6 B 453/20

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde eines Leitenden Ministerialrats gegen die Besetzung einer Stelle im Wege der Umsetzung. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die nach B 7 bewertete Stelle der Abteilungsleitung IV des Ministeriums der Finanzen des Landes Nordrhein-Westfalen so zu besetzen, dass eine Rückumsetzung des Leiters der Abteilung V ausgeschlossen ist. Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller habe jedenfalls die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Er könne sich nicht auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG oder ein sonstiges subjektives Recht berufen. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in Bezug auf die Besetzung der Stelle der Abteilungsleitung V wäre nur dann gegeben, wenn ein den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren vorläge. Das sei aber nicht der Fall. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und bestehe grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden solle. Er greife damit nicht, wenn das Statusamt oder der höherwertige Dienstposten im Wege der Versetzung oder Umsetzung ämtergleich und folglich mit einem Beamten besetzt werden solle, der bereits das höhere, dem betreffenden Dienstposten entsprechende Statusamt innehabe. Der Dienstherr sei aufgrund seiner Organisationsgewalt frei, Statusämter oder bislang als höherwertig eingestufte Dienstposten, auf denen Beamte ihre Eignung für das nächsthöhere Statusamt hätten nachweisen können, ämtergleich zu besetzen. Als Ausfluss seiner Organisationsgewalt könne er wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen wolle oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffne. Im letzteren Fall lege er sich allerdings auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest. Ferner sei (ausnahmsweise) auch bei einer reinen Umsetzungskonkurrenz eine freiwillige Unterwerfung des Dienstherrn unter die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG möglich. Hier liege keiner dieser Fälle vor. Der Antragsgegner habe sich dafür entschieden, die mit B 7 bewertete Stelle der Leitung der Abteilung V nicht auszuschreiben, sondern ämtergleich durch Umsetzung des Beigeladenen als bisherigen Leiters der Abteilung IV (Ministerialdirigent, Besoldungsgruppe B 7) zu besetzen. Er habe die Vergabe insbesondere nicht auch für Beförderungsbewerber geöffnet, zu denen hier der Antragsteller gehören würde (derzeit Gruppenleiter in der Abteilung V, Leitender Ministerialrat, Besoldungsgruppe B 4). Ein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG bestehe damit nicht, weil weder die Vergabe eines (Status-)Amtes im Raum stehe noch ein sonstiger Fall einer Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG vorliege. Die Rechtssphäre des Antragstellers sei durch die Umsetzung des Beigeladenen nicht betroffen. Dass ihm durch die Entscheidung des Antragsgegners eine erhoffte Beförderungschance entgehe, genüge nicht. Daran ändere es nichts, dass der Antragsteller sich von sich aus (initiativ) auf die Stelle beworben habe. Es liege auf der Hand, dass ein Beamter sich nicht auf diesem Weg gleichsam selbst einen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verschaffen könne. Es existiere ferner auch nicht jenseits des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein (allgemeiner) Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Ein solcher Anspruch bestehe nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst ("eo ipso"), sondern setze eine subjektive Rechtsposition voraus. Ein subjektives Recht folge schließlich nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers, die Organisationsgrundentscheidung, die Stelle durch Umsetzung zu besetzen, sei ermessensfehlerhaft gewesen; rechtmäßig sei allein eine Ausschreibung für Beförderungsbewerber. Auch der Vortrag, für die Leitung der Abteilung V (Steuern und Angelegenheiten der steuerberatenden Berufe) sei zwingend erforderlich, dass der Beamte die gesetzlichen Vorbildungs- und Ausbildungsvoraussetzungen des § 5 Steuerbeamten-Ausbildungsgesetz erfülle, was beim Beigeladenen nicht der Fall sei, verhelfe dem Antragsteller nicht zum Erfolg. Eine Überprüfung der Organisationsgrundentscheidung komme nur in Betracht, wenn und soweit sie subjektive Rechte des Antragstellers berühren könne. Dies sei wie dargelegt nicht der Fall. Auch das Steuerbeamten-Ausbildungsgesetz (StBAG) selbst vermittele dem Antragsteller jenseits eines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG keine subjektiven Rechte, die durch die Organisationsgrundentscheidung verletzt werden könnten. Dort seien lediglich objektive Maßgaben für die Einstellung und Ausbildung der Beamten der Steuerverwaltung geregelt. Diese Bestimmungen dienten dem öffentlichen Interesse, eine gleichmäßige Besteuerung zu gewährleisten, indem die steuerrechtlichen Bestimmungen im gesamten Bundesgebiet durch qualifiziertes und einheitlich ausgebildetes Personal einheitlich angewendet werden. Unabhängig von der fehlenden Berührung subjektiver Rechte des Antragstellers spreche im Übrigen viel dafür, dass die Organisationsgrundentscheidung des Antragsgegners nicht (objektiv) ermessensfehlerhaft sei, insbesondere keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften für die Besetzung der Stelle missachtet worden seien. Jedenfalls für die oberste Behördenebene, d.h. das Finanzministerium (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 FVG, § 4 Abs. 1 LOG NRW), dürften dem Gesetz keine dahingehenden zwingenden Anforderungen zu entnehmen sein. Ministerien seien im Übrigen keine klassischen (reinen) Verwaltungsbehörden, sondern hätten eine Sonderrolle als Schnittstelle von Regierung ("Gubernative") und Verwaltung inne. Sie nähmen, wie es in § 2 Abs. 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung für die Ministerien des Landes Nordrhein-Westfalen heiße, Aufgaben wahr, die der Erfüllung oder Unterstützung von Regierungsfunktionen dienten. Dazu zählten insbesondere die strategische Gestaltung und Koordination von Politikfeldern, die Realisierung von politischen Zielen, Schwerpunkten und Programmen, die Beteiligung an Gesetzgebungsverfahren sowie die Wahrnehmung von Steuerungs- und Aufsichtsfunktionen gegenüber dem nachgeordneten Geschäftsbereich. Ferner ergebe sich aus § 5 Abs. 1 LOG NRW, dass die Landesregierung und im Rahmen ihres Geschäftsbereichs der Ministerpräsident und die Landesministerien die Landesverwaltung leiteten und beaufsichtigten. Für Verwaltungsaufgaben in Einzelfällen seien sie insoweit zuständig, als dies durch Gesetz oder Rechtsverordnung bestimmt sei; darüber hinaus sollten sie solche Aufgaben nur wahrnehmen, soweit es die Leitung ihres Geschäftsbereichs erfordere. Gleichwohl anzunehmen, dass die im Finanzministerium tätigen Beamten - oder zumindest die (auch) mit Steuerangelegenheiten befassten - zwingend aus den Laufbahnen nach dem StBAG stammen müssten, wäre ein weitreichender Eingriff in die Organisationshoheit der Länder, konkret betreffend den Zuschnitt der Dienstposten und die Anforderungsprofile im Finanzministerium. Dergleichen dürfte sich weder aus dem Wortlaut oder der Systematik, noch aus dem Sinn und Zweck oder der Entstehungsgeschichte der Vorschriften ableiten lassen. Diese Ausführungen werden mit der Beschwerde nicht insgesamt durchgreifend in Zweifel gezogen. 1. Erfolglos macht der Antragsteller geltend, die Entscheidung des Antragsgegners, die Stelle der Leitung der Abteilung V nicht auszuschreiben, sondern die Besetzung ämtergleich durch Umsetzung des Beigeladenen vorzunehmen, sei schon verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil ausnahmsweise eine Ausschreibungspflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1 LGG bestehe. Der Senat kann offen lassen, ob der Anwendungsbereich der genannten Vorschrift bei der Besetzung frei werdender Stellen im Wege der ämtergleichen Umsetzung überhaupt eröffnet ist. Dafür, dass der Dienstherr insoweit jedenfalls eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, spricht allerdings § 8 Abs. 7 Nr. 3 LGG, wonach von einer Ausschreibung im Sinne der Absätze 1 und 2 bei Stellen, deren Besetzung nicht mit der Übertragung eines höherbewerteten Dienstpostens verbunden sind, abgesehen werden kann. Unentschieden bleiben kann ferner, ob der (männliche) Antragsteller vom Schutzzweck des § 8 Abs. 1 LGG erfasst ist und sich insofern auf eine Missachtung der Vorschrift berufen kann; dies erscheint durchaus zweifelhaft, da die Norm angesichts der Beschränkung ihrer Geltung für Bereiche, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, ersichtlich auf die Erhöhung der Repräsentanz von Frauen in höherwertigen Positionen abzielt. Jedenfalls kann der Antragsteller sich auf ein Unterbleiben der Ausschreibung der durch Umsetzung zu vergebenden Stelle deshalb nicht berufen, weil er sich selbstinitiativ auf die Stelle beworben hat, so dass der Mangel - läge er vor - für ihn ohne Auswirkung geblieben wäre. Aus dem nämlichen Grund dringt der Antragsteller nicht mit dem Beschwerdevortrag durch, der Antragsgegner habe sich selbst dahin gebunden, bei Unterrepräsentanz von Frauen eine Ausschreibung zu besetzender Stellen vorzunehmen. 2. Vergeblich wiederholt der Antragsteller ferner seinen Einwand, die getroffene Organisationsentscheidung, den Dienstposten durch eine statusgleiche Ver- oder Umsetzung zu besetzen, verstoße objektiv gegen Bundesrecht, nämlich gegen Art. 108 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. § 1 Abs. 1 StBAG und § 3 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 1 FVG, und er, der Antragsteller, habe zugleich ein subjektives Recht aus § 1 Abs. 1 StBAG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG, diesen Rechtsverstoß zu rügen. Dabei kann wiederum auf sich beruhen, ob die unter VI. a) der Beschwerdebegründung eingehend ausgeführte Rechtsansicht des Antragstellers zutrifft, die Besetzung der Stelle des Leiters der Steuerabteilung mit dem Beigeladenen sei objektiv rechtswidrig. Denn jedenfalls ist ihm nicht zu folgen, soweit er meint, er sei durch den behaupteten Rechtsverstoß in subjektiven Rechten verletzt. Mit der Rechtsbehauptung, Fehler der Organisationsgrundentscheidung berührten grundsätzlich die Rechte anderer potentiell in Betracht kommender Bewerber, setzt sich der Antragsteller in Widerspruch mit den Vorgaben der Rechtsprechung, wonach die Entscheidung darüber, ob eine Stelle im Wege der Beförderung oder - ämtergleich - im Wege lediglich der Ver- oder Umsetzung besetzt werden soll, grundsätzlich in der organisatorischen und personalpolitischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn liegt und die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt, so dass auch kein aus dieser Norm folgender Bewerbungsverfahrensanspruch besteht. Ansprüche auf Schaffung von Beförderungsstellen (oder Beförderungsgelegenheiten) vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 ‑ 2 A 6.13 -, BVerwGE 153, 246 = juris Rn. 18, 20; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2314/15 -, juris Rn. 54, und Beschluss vom 20. Juli 2016 - 1 B 628/16 -, juris Rn. 14. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch § 1 Abs. 1 (bzw. - wohl eher - § 5) StBAG (möglicherweise, was nicht klar wird, i. V. m. § 3 Abs. 2, § 2 Abs. 1 Nr. 1 FVG) nicht deshalb drittschützend, weil von einer abweichenden Organisations-grundentscheidung dahin, die Stelle im Wege der Beförderung zu besetzen, im Streitfall nur etwa zehn Beamte im Finanzministerium und nachgeordneten Behörden profitieren könnten. Der geltend gemachte Anspruch des Antragstellers auf Freihaltung einer Stelle, auf die der Beigeladene rückumgesetzt werden kann, kann sich isoliert nicht aus den genannten Bestimmungen ergeben, sondern setzt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs voraus, der - wie dargelegt - mangels Bestenausleseverfahren im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nicht begründet ist. Abgesehen davon ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, aufgrund welcher Zusammenhänge der Kreis der potentiellen Beförderungsbewerber zwingend auf derzeit bereits im Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen und seinen nachgeordneten Behörden beschäftigte Beamte beschränkt werden müsste. Es unterläge keinen Rechtsbedenken, den Bewerberkreis für eine solche Stellenbesetzung über den Geschäftsbereich des Ministeriums hinaus zu öffnen; rechtfertigungsbedürftig könnte - im Gegenteil - allein eine entsprechende Beschränkung des Bewerberkreises sein. Schon weil und solange - wie hier - ein Bewerbungsverfahren im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, in dem die Vorgaben der Bestenauswahl zu beachten wären, nicht eröffnet ist, greift auch das Beschwerdevorbringen nicht durch, ein subjektives Recht des Antragstellers sei verletzt, da § 1 Abs. 1 StBAG eine Konkretisierung des Maßstabs der Bestenauslese darstelle. Aus dem gleichen Grund führt der Hinweis der Beschwerde auf die Rechtsprechung nicht weiter, wonach die Auswahl eines Konkurrenten, der die konstitutiven Merkmale des Stellenprofils nicht erfüllt, den Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Konkurrenten verletzt. Zu Unrecht macht der Antragsteller schließlich geltend, die Organisationsgrundentscheidung, die Stelle im Wege der Umsetzung zu besetzen, sei ermessensfehlerhaft. In Bezug auf die sich hier nur stellende Frage, ob der Antragsgegner sich für ein solches Vorgehen prinzipiell entscheiden durfte, besteht kein Anhalt für Ermessensfehler. Soweit der Antragsteller im Hinblick auf die hiervon zu trennende Frage, welcher Beamte umgesetzt werden soll, unter Hinweis auf Art. 108 Abs. 2 GG i. V. m. § 1 Abs. 1 StBAG und §§ 3 Abs. 2, 2 Abs. 1 Nr. 1 FVG Rechtsverstöße geltend macht, stellt dies eine objektive Rechtskontrolle dar, auf die der Antragsteller keinen Anspruch hat. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).