16 B 22/21

Leitsatz: Bei gelegentlichem Cannabiskonsum darf die Begutachtungsstelle die Erstellung eines (positiven) medizinisch-psychologischen Gutachtens nicht generell, also einzelfallunabhängig, von einem Abstinenznachweis abhängig machen. Erfolgt in einem derartigen Fall im Anhörungsverfahren zu einer Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Nichtvorlage des Gutachtens der substantiierte Hinweis des Betroffenen auf ein solches Verhalten der Begutachtungsstelle, gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass die Fahrerlaubnisbehörde bei der Begutachtungsstelle auf eine Begutachtung bzw. Beantwortung der zu klärenden Fragen hinwirkt. Zudem ist nötigenfalls zur Gutachtenbeibringung eine Fristverlängerung zu gewähren bzw. eine neue Frist zu setzen. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 22. Dezember 2020 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung dahingehend geändert, dass die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 2940/20 bezüglich der in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 3. November 2020 erfolgten Entziehung der Fahrerlaubnis und der Aufforderung, seinen Führerschein unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen nach Zustellung der Ordnungsverfügung beim Straßenverkehrsamt des Antragsgegners abzugeben, wiederhergestellt wird. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, dem Antragsteller unverzüglich den Führerschein vorläufig zurückzugeben. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt. Aus den Gründen: Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung vom 3. November 2020 erfolgten Entziehung der Fahrerlaubnis sowie der Abgabeverpflichtung hinsichtlich seines Führerscheins und dementsprechend zu der Pflicht des Antragsgegners, dem Antragsteller seinen Führerschein unverzüglich vorläufig zurückzugeben. Bei der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO sind die dem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessenden Erfolgsaussichten von erheblicher Bedeutung. Ergibt die Prüfung, dass die Klage voraussichtlich Erfolg haben wird, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs in aller Regel wiederherzustellen. So verhält es sich hier. Die Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) weist zu Recht darauf hin, dass die auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gestützte Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Nichtbeibringung des unter dem 2. Juni 2020 von dem Antragsgegner angeordneten medizinisch-psychologischen Gutachtens über die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet. Nach dieser Vorschrift darf die Fahrerlaubnisbehörde auf die Nichteignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen, wenn der Betroffene sich weigert, sich untersuchen zu lassen, oder ein von ihm gefordertes Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Bei einer fehlenden Vorlage des Gutachtens ist der Schluss auf die Nichteignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV jedoch nur zulässig, wenn dieser nach wirksamer, formell und materiell rechtmäßiger (insbesondere anlassbezogener und verhältnismäßiger) Begutachtungsanordnung ohne ausreichenden oder von ihm nicht zu vertretenden Grund entweder die Untersuchung verweigert oder das geforderte Gutachten nicht (fristgerecht) beibringt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 26.83 -, juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar 2001 - 19 B 1757/00 u. a. -, juris, Rn. 42, und vom 3. Dezember 2015 - 16 E 817/15 -, juris, Rn. 10 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 7. August 2018 - 11 CS 18.1270 -, juris, Rn. 16; Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 11 FeV Rn. 51. Dass diese Voraussetzungen hier gegeben sind, ist bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig, und auch hier, nur gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich. Vielmehr spricht Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller das von ihm geforderte medizinisch-psychologische Gutachten aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht beigebracht hat. Die Vorlage des wegen des (einmaligen) fehlenden Trennens der gelegentlichen Einnahme von Cannabis von dem Führen eines Kraftfahrzeugs (vgl. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV) zu Recht angeordneten, vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2019 - 3 C 14.17 - juris, Rn. 12, 16, 34, 36 f., Gutachtens unterblieb, weil die vom Antragsteller aus der der Begutachtungsanordnung vom 2. Juni 2020 beigefügten Liste ausgewählte Begutachtungsstelle für Kraftfahreignung, die TÜV NORD Mobilität GmbH & Co KG, sich seinen Angaben zufolge ohne Nachweis eines sechsmonatigen Abstinenzzeitraums gehindert sah, ein (positives) Gutachten zu erstellen. Das kann nicht zu Lasten des Antragstellers gehen, weil dies nach dem bisherigen Erkenntnisstand weder auf von ihm zu vertretenden Umständen beruht noch seiner Risikosphäre zuzurechnen ist. Die Begutachtungsstelle darf in Fällen des gelegentlichen Cannabiskonsums die Erstellung eines (positiven) Gutachtens nicht generell, also einzelfallunabhängig, von einem Abstinenznachweis abhängig machen. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV verlangt für die Fahreignung von Personen, die gelegentlich Cannabis konsumieren, keinen Konsumverzicht, sondern u. a. das Trennen der Cannabiseinnahme von dem Führen eines Kraftfahrzeugs. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2019 - 3 C 14.17 -, juris, Rn. 42, mit Verweis auf Schubert/Dittmann/ Brenner-Hartmann (Hrsg.), Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung – Beurteilungskriterien, 3. Aufl. 2013, S. 192 ff. Nach den Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, die nach der Anlage 4a zur FeV (Grundsätze für die Durchführung der Untersuchungen und die Erstellung der Gutachten) die Grundlage für die Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen sind, vgl. auch BVerwG, Urteil vom 11. April 2019 - 3 C 14.17 -, juris, Rn. 20, darf bei gelegentlichem Cannabiskonsum ein Abstinenznachweis lediglich in bestimmten Fallgestaltungen gefordert werden. Vgl. den (partiellen) Abdruck der Begutachtungsleit-linien in Schubert/Huetten/Reimann/Graw, Begut-achtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, Kommentar, 3. Aufl. 2018, S. 438. Nach summarischer Prüfung ist davon auszugehen, dass sich die Begutachtungsstelle zu einer (positiven) Begutachtung des Antragstellers ohne hinreichenden sachlichen Grund schon vor Durchführung der Begutachtung nicht in der Lage sah, weil sie unabhängig vom Einzelfall einen sechsmonatigen Abstinenzzeitraum forderte. Dies habe ihm, so der vom Antragsgegner nicht in Abrede gestellte Vortrag des Antragstellers vom 3. und 12. August 2020 sowie vom 7. Oktober 2020, die Begutachtungsstelle mitgeteilt. Weder aus diesem Vortrag noch aus Ausführungen des Antragsgegners oder anderweitig ergeben sich Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Begutachtungsstelle die Erstellung eines (positiven) Gutachtens aus in der Person des Antragstellers liegenden Gründen des Einzelfalles von einem vorherigen Abstinenzzeitraum abhängig gemacht hat. Dies geht nicht zu Lasten des Antragstellers, weil es nicht in seine Risikosphäre fällt. Zwar ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss, dass ein entsprechender Hinweis im privatrechtlichen (Innen-)Verhältnis des Antragstellers mit der Begutachtungsstelle erfolgt sei, zutreffend. Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass hiervon das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner unberührt bleibe. Denn insoweit kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Begutachtungsanordnung der Fahrerlaubnisbehörde, die Reaktion des Betroffenen und die abschließende Entscheidung der Behörde in einem engem Zusammenhang stehen. So teilt die Fahrerlaubnisbehörde der untersuchenden Stelle mit, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind und übersendet ihr die vollständigen Unterlagen, soweit sie unter Beachtung der gesetzlichen Verwertungsverbote verwendet werden dürfen (§ 11 Abs. 6 Satz 4 FeV). Mit der Entscheidung des Betroffenen, ein gefordertes Fahreignungsgutachten nicht vorzulegen, ist grundsätzlich die Entscheidung für eine Entziehung der Fahrerlaubnis "vorgezeichnet". Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 3 C 20.15 -, juris, Rn. 37. Wenn eine Begutachtungsstelle in Fällen gelegentlichen Cannabiskonsums generell und einzelfallunabhängig einen Abstinenzzeitraum zur Voraussetzung eines positiven Gutachtens macht, kann dies grundsätzlich nicht zulasten des Betroffenen gehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2020 ‑ 16 B 1697/19 -, juris, Rn. 13; S. auch VG Saarland, Beschluss vom 21. Januar 2014 - 6 L 2052/13 -, juris, Rn. 15 bis 24; Dauer, in: Hentschel/König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 11 FeV Rn. 51. In einem solchen Fall gebietet es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Gebot der Erforderlichkeit und Angemessenheit jeglichen staatlichen Eingriffs in (Grund-) Rechte, dass die Fahrerlaubnisbehörde einem derartigen (substantiierten) Vortrag, jedenfalls soweit er bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW) erfolgt, im Rahmen ihrer Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung nachgeht und ggf. der Begutachtungsstelle einen Hinweis erteilt, um auf eine der geltenden Rechtslage, insbesondere der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV, und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechende Begutachtung bzw. Beantwortung der von ihr mitgeteilten, zu klärenden Fragen hinzuwirken. Dann ist zudem nötigenfalls dem Betroffenen eine Fristverlängerung zu gewähren bzw. eine neue Frist zur Beibringung des medizinisch-psychologischen Gutachtens zu setzen. Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2020 - 16 B 1697/19 -, juris, Rn. 14. Dass die Fahrerlaubnisbehörden hierzu nicht in der Lage wären, ist vor dem Hintergrund der ihnen bekannten einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung nebst Kommentierung, vgl. nochmals BVerwG, Urteil vom 11. April 2019 ‑ 3 C 14.17 - juris, Rn. 42; Schubert/Huetten/ Reimann/Graw, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, Kommentar, 3. Aufl. 2018, S. 438. nicht ersichtlich. Vgl. aber VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. April 2020 - 9 L 54/20 -, juris, Rn. 47. Der Auffassung, wenn die Begutachtungsstelle meine, ohne Cannabisabstinenznachweis sei kein (positives) Gutachten möglich, sei es Sache des Betroffenen, das Gutachten gleichwohl erstatten zu lassen und es bei negativem Ergebnis zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - 6 L 2406/19 -, juris, Rn. 23; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. Juni 2020 - 9 K 4695/19 -, juris, Rn. 76 f., und Beschluss vom 16. April 2020 - 9 L 54/20 - juris, Rn. 48 f., vermag der Senat angesichts der mit einer Gutachtenerstellung bzw. mit einer – bei Nichtvorlage des Gutachtens regelmäßig erfolgenden – Entziehung der Fahrerlaubnis verbundenen Folgen für die allgemeine Handlungsfreiheit und ggf. Berufsfreiheit der Betroffenen in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Dieses dürfte zwar im Falle einer entsprechenden einzelfallbezogenen (Vor-)Einschätzung durch die Begutachtungsstelle der Fall sein, nicht aber, wenn diese bei gelegentlicher Cannabiseinnahme für die Erstellung eines (positiven) Gutachtens generell Abstinenz fordert. Soweit für eine behördliche Fristverlängerung teilweise eine Glaubhaftmachung des Fahrerlaubnisinhabers gefordert wird, dass die Möglichkeit der Erstattung eines (positiven) Gutachtens ohne Abstinenzzeitraum von sämtlichen durch die Fahrerlaubnisbehörde genannten Begutachtungsstellen verweigert worden ist, vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. April 2020 - 9 L 54/20 -, juris, Rn. 49 f., und Urteil vom 23. Juni 2020 - 9 K 4695/19 -, juris, Rn. 74, erscheint dies schon angesichts des für eine Befassung aller Begutachtungsstellen erforderlichen Zeitraums, der gemäß § 11 Abs. 6 Satz 4 FeV jeweils die Aktenübersendung an die ausgewählte Begutachtungsstelle (und nachfolgend Rückübersendung an die Behörde) umfasst, nicht sachgerecht bzw. verhältnismäßig. Demgegenüber ist es grundsätzlich nicht Aufgabe der Fahrerlaubnisbehörde, bereits in diesem frühen Stadium des Begutachtungsverfahrens, in dem ein medizinisch-psychologisches Gutachten (noch) nicht vorliegt, zu entscheiden, ob die Begutachtungsstelle einen Abstinenzzeitraum im Einzelfall zu Recht auf hinreichender tatsächlicher Grundlage fordert bzw. gefordert hat. Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat darauf hin, dass der Betroffene das Risiko einer Entziehung seiner Fahrerlaubnis trägt, wenn er auch nach einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts durch die Fahrerlaubnisbehörde und ggf. einem entsprechenden Hinweis an die Begutachtungsstelle auf die Beauftragung eines rechtmäßig angeordneten medizinisch-psychologischen Gutachtens verzichtet, z. B. weil er meint, die Begutachtungsstelle(n) setze bzw. setzten zu Unrecht in seinem Fall weiterhin einen Abstinenzzeitraum voraus. In einem derartigen Fall darf die Fahrerlaubnisbehörde bei Vorliegen einer formell und materiell rechtmäßigen Begutachtungsanordnung gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Nichteignung des Betroffenen schließen und gemäß § 3 Abs.1 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV dessen Fahrerlaubnis entziehen, ohne dass zuvor die Fahreignung anhand eines Gutachtens durch die Behörde bzw. nachfolgend durch die Verwaltungsgerichte geprüft werden kann. Besondere Umstände, die es nach alledem trotzdem gebieten, dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen Entziehungsverfügung den Vorrang vor dem privaten Interesse des Antragstellers, hiervon vorläufig verschont zu bleiben, einzuräumen, sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts der gesetzlichen Wertung in § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG – und daran anschließend in § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV –, wonach die Fahrerlaubnis erst zu entziehen ist, wenn die Fahrungeeignetheit feststeht. Aus diesen Regelungen folgt gleichzeitig, dass dem Betroffenen die Fahrerlaubnis zu belassen ist, solange – wie vorliegend – bestehende Eignungszweifel noch nicht abschließend geklärt sind, ohne dass er dies zu vertreten hat. Erweist sich die mit Bescheid des Antragsgegners vom 11. November 2020 erfolgte Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers daher als voraussichtlich rechtswidrig, gilt dies auch für die darin ausgesprochene Aufforderung zur Abgabe seines Führerscheins beim Straßenverkehrsamt. Insoweit war ebenfalls die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen. Die Anordnung der vorläufigen Rückgabe des Führerscheins beruht auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2 sowie § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).