20 A 2443/20.PVL

Leitsatz: Eine Richtlinie zur fiktiven Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder unterliegt weder als Auswahl- noch als Beurteilungsrichtlinie der Mitbestimmung des Personalrats. Der angefochtene Beschluss wird geändert. Der Antrag wird abgelehnt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Beteiligte entschloss sich im Jahre 2017, einheitliche Regelungen für die fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder aufzustellen. Dazu erließ sie unter dem 18. Dezember 2017 eine "Richtlinie für die berufliche Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder bei der Stadt B. " ‑ im Folgenden: Richtlinie ‑. Mit Schreiben vom 6. August 2018 übersandte die Beteiligte dem Antragsteller und den in der Dienststelle bestehenden Teilpersonalräten diese Richtlinie zur Kenntnis und Beachtung. Die Richtlinie, die unter dem 15 Mai 2019 geändert wurde, sieht unter Nr. 1 die fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder durch die Bildung einer Vergleichsgruppe vor. Nr. 2 regelt die Zuständigkeit und den Zeitpunkt für die Bildung der Vergleichsgruppen. Die Nrn. 3 und 4 enthalten Einzelheiten des Verfahrens. Nr. 5 betrifft einen sogenannten Bewerbungsanspruch des freigestellten Personalratsmitglieds und nach Nr. 6 gelten die Regelungen entsprechend für die Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung von Mitarbeitern, die für die Ausübung der Funktion der Schwerbehindertenvertretung freigestellt sind. Der Antragsteller machte unter anderem anlässlich eines Initiativantrages zur Beförderung des Vorsitzenden des Teilpersonalrats Feuerwehr geltend: Die Richtlinie unterliege gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW seiner Beteiligung. Entgegen seinen Erwartungen habe die Beteiligte ein Beteiligungsverfahren nicht eingeleitet und es sei auch nicht zu weiteren Gesprächen über das Verfahren gekommen. Stattdessen seien negative Entscheidungen für Personalratsmitglieder auf Grundlage der in Kraft gesetzten Richtlinie getroffen worden. Der Antragsteller hat am 17. Februar 2020 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Die Richtlinie betreffe die Beurteilung von Mitarbeitern, sodass sie seiner Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 15 LPVG NRW unterliege. Sie habe Auswirkungen auf die personelle Auswahl bei Höhergruppierungen und Beförderungen, sodass auch der Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW einschlägig sei. Der Antragsteller hat beantragt, festzustellen, dass die Richtlinie für die berufliche Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder bei der Stadt B. vom 18. Dezember 2017 in der Fassung vom 15. Mai 2019 seiner Mitbestimmung unterliegt. Die Beteiligte hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie hat vorgetragen: Sie habe sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums für eine Vergleichsgruppenmethode entschieden. Die Richtlinie habe den alleinigen Zweck, dem gesetzlichen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW nachzukommen. In der Richtlinie gehe es weder um die Beurteilung von Mitarbeitern noch um Höhergruppierung. Sie solle sicherstellen, dass freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang weder benachteiligt noch begünstigt würden. Dass die Regelungen zur Vergleichsgruppenbildung fehlerhaft seien, mache der Antragsteller nicht geltend; einen solchen Einwand hätte er auch zeitnah erheben müssen. Mit Beschluss vom 7. August 2020 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts festgestellt, dass die Nrn. 2, 3.1 bis 3.2.4.2, 3.2.6, 3.3, 4.2.4 Abs. 2 und Abs. 3, 4.3 und 6 der Richtlinie gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 bzw. Nr. 15 der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt und im Übrigen den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Nr. 4.2.4 Abs. 2 und 3, Nr. 4.3 und Nr. 6 der streitgegenständlichen Richtlinie seien "Auswahlrichtlinien" und unterfielen der Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW. Die Beteiligte habe durch Nr. 4.2.4 Absatz 2 und 3 der Richtlinie eine Ergänzung des Tarifvertrages normiert. Denn die Regelung sehe vor, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied dann höherzugruppieren sei, wenn die Mehrzahl der Beschäftigten in der Vergleichsgruppe höhergruppiert worden seien. Der Antragsteller könne auch insoweit bei der Wahrnehmung seines Mitbestimmungsrechts auf die Wahrung des Tarifgefüges in der Dienststelle achten sowie darauf, dass eine beabsichtigte Höhergruppierung mit der Richtlinie in Einklang stehe. Entsprechendes gelte für Nr. 4.3 der Richtlinie, in der festgelegt werde, dass in atypischen Fällen Einzelfalllösungen gefunden werden sollten, sowie für Nr. 6, die den Anwendungsbereich von Nr. 4.2.4 Abs. 2 und 3 und Nr. 4.3 auf andere freigestellte Personen erstrecke. Die Nrn. 3.1 bis 3.2.4.2 und Nr. 3.2.6 unterlägen der Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 15 LPVG NRW. Sie enthielten Beurteilungsrichtlinien. Auch Nr. 2 Absatz 1 und 3 der Richtlinie falle unter den Mitbestimmungstatbestand, denn sie bestimme unter anderem das zuständige Amt für die Bildung der Vergleichsgruppen der Beamten. Nr. 2 Absatz 2 der Richtlinie lege nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Beamte fest, zu welchem konkreten Zeitpunkt die Vergleichsgruppen gebildet würden. Nr. 3.3 betreffe Sonderfälle und sei ebenso eine Beurteilungsrichtlinie im Sinne von § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 15 LPVG NRW. Denn sie sehe vor, dass im Einzelfall die zuständige Stelle unter anderem eine Einzelfalllösung für die Beurteilung freigestellter Beamter finde. Entsprechendes gelte für Nr. 6 der Richtlinie, die den Anwendungsbereich aller genannten Ziffern auf andere freigestellte Personen erstrecke. Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte Beschwerde erhoben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Es handele sich weder um eine Beurteilungs- noch um eine Auswahlrichtlinie, weil keine Bewertungsmerkmale aufgestellt würden. Sinn und Zweck der Richtlinie sei einzig die Bildung einer Vergleichsgruppe und nicht die Bewertung der freigestellten Personalratsmitglieder. Eine dienstliche Beurteilung freigestellter Personalratsmitglieder könne sachlogisch nicht stattfinden. Die Richtlinie regele erkennbar auch keine Auswahlkriterien für die Bildung einer Rangfolge unter einer Vielzahl von Bewerbern. Vielmehr gehe es um eine Regelung speziell für einige wenige freigestellte Personalratsmitglieder. Zum Ausgleich für die fehlende Anbindung an tarif- und besoldungsrechtliche Normen gelte für diesen besonderen Personenkreis das Benachteiligungsverbot. Dieses sei die rechtliche Ausgangslage für Entgeltentwicklungen, die nicht als Höhergruppierungen oder sonstige Umgruppierung dem Tarifgefüge unterlägen. Sie habe nicht ‑ wie in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt ‑ die bestehende Tarifautomatik ergänzt, sondern neue Regeln aufgestellt, die das Nachvollziehen der betriebsüblichen Entwicklung vergleichbarer Beschäftigter abbilden sollten. Die Beteiligte beantragt, den angegriffenen Beschluss zu ändern und den Antrag abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung stützt er sich im Wesentlichen auf die erstinstanzliche Entscheidung und macht geltend, die Richtlinie unterliege insgesamt seiner Mitbestimmung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. II. Über die Beschwerde der Beteiligten kann aufgrund des Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Anhörung entschieden werden (§ 79 Abs. 2 LPVG NRW i. V. m. §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG). Die Beschwerde hat Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Gegenstand des Verfahrens ist die Richtlinie in ihrer Gesamtheit. Ein Mitbestimmungsrecht kann nicht an einzelnen Teilen einer ‑ wie hier ‑ als Gesamtregelung zu begreifenden Maßnahme der Dienststelle im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW bestehen. Eine Aufspaltung in mitbestimmungspflichtige und ‑freie Teile der Richtlinie, wie von der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen angenommen, scheidet aus. Die Richtlinie unterliegt nicht der Mitbestimmung des Antragstellers. Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 15 LPVG NRW kommt offensichtlich nicht in Betracht. Beurteilungsrichtlinien im Sinne dieser Vorschrift betreffen die Festlegung allgemeiner Bewertungskriterien, nach denen sich die Abfassung dienstlicher Beurteilungen zu richten hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2003 - 1 A 289/01.PVL -, juris, Rn. 50. Die Richtlinie stellt weder insgesamt noch in Teilen eine Beurteilungsrichtlinie dar. Dies folgt ohne Weiteres schon daraus, dass ‑ wovon auch die Beteiligte ausgeht ‑ freigestellte Personalratsmitglieder nicht beurteilt werden dürfen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris, Rn. 17. Schon deshalb ist die Annahme der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen, die Richtlinie erfasse allgemeine Kriterien oder regele das Verfahren, nach denen sich die Erstellung dienstlicher Beurteilungen für freigestellte Personalratsmitglieder richte, unzutreffend. Die mit der streitigen Richtlinie beabsichtigte Bildung von Vergleichsgruppen für freigestellte Personalratsmitglieder stellt vielmehr ein anerkanntes Instrumentarium dar, um dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot Rechnung zu tragen, nach dem der Dienstherr freigestellten Personalratsmitgliedern unter anderem diejenige berufliche Entwicklung ermöglichen muss, die sie ohne die Freistellung voraussichtlich genommen hätten. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Der Dienstherr darf hierzu eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 -, juris, Rn. 12 ff. Die Richtlinie ist auch keine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW. Auswahlrichtlinien im Sinne dieses Mitbestimmungstatbestands sind Grundsätze, die für eine Mehrzahl von personellen Entscheidungen bei Einstellungen, Versetzungen, Höhergruppierungen und Kündigungen positiv oder negativ vorwegnehmend festlegen, welche Kriterien im Zusammenhang mit den zu beachtenden fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkten in welcher Weise zu berücksichtigen sind. Sie betreffen die Frage, wie vorgegangen werden soll, um auf der Grundlage der Eignungskriterien, die von allen einzubeziehenden Bewerbern erfüllt werden müssen, den eigentlichen Auswahlprozess durchzuführen. Sie sollen die Auslese unter den grundsätzlich in Betracht kommenden Bewerbern steuern. Eine Auswahlrichtlinie ist typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass auf ihrer Grundlage eine Rangfolge unter den generell berücksichtigungsfähigen Bewerbern gebildet wird oder gebildet werden kann, wenn die von der Richtlinie vorgegebenen Kriterien an diese Bewerber angelegt werden. Idealtypisch geben sie überdies vor, nach welcher Methode vorgegangen bzw. in welcher Weise verfahren werden soll, um die Auswahl zu treffen (verfahrensmäßige/formelle Entscheidungselemente). Auch allgemeine Festlegungen über das Auswahlverfahren können für die materielle Auswahlentscheidung Relevanz besitzen und sind deshalb Teil der Auswahlrichtlinie. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2005 - 6 PB 8.04 -, juris, Rn. 11, und vom 5. September 1990 ‑ 6 P 27.87 -, juris, Rn. 20 ff. (jeweils zur vergleichbaren Vorschrift im BPersVG); OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2018 - 20 A 2479/16.PVL -, S. 7 f. des Beschlussabdrucks, und vom 6. Oktober 2010 - 16 A 1539/09.PVL -, juris, Rn. 28 ff. Dementsprechend ist Gegenstand der Mitbestimmung nicht nur die Festlegung von Entscheidungskriterien, sondern auch das Verfahren, in dem das Vorliegen dieser Entscheidungsvoraussetzungen festgestellt wird. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Verfahrensregelungen sich auf die Auswahl im eigentlichen Sinne auswirken können; das heißt, sie müssen sich auf einen Bewerberkreis beziehen, der im geregelten Verfahrensgang jeweils schon vorhanden ist. Davon zu unterscheiden sind Verfahrensschritte, die dem Vorfeld der eigentlichen Auswahl zuzuordnen sind und lediglich den Umfang oder die Zusammensetzung des erst noch zu erwartenden bzw. des zur Bewerbung erst noch aufzufordernden Bewerberkreises beeinflussen. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2005 - 6 PB 8.04 -, juris, Rn. 11, und vom 5. September 1990 ‑ 6 P 27.87 -, Rn. 23; OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2019 - 20 A 3225/17.PVL -, juris, Rn. 23 ff. Die mit der Richtlinie verfolgte fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder stellt nach diesen Grundsätzen weder ‑ wie aber die Fachkammer für Landespersonalvertretungsrecht angenommen hat ‑ eine Auswahl dar noch beinhaltet sie einen der Auswahl vorgelagerten Verfahrensschritt. Auch die Überlegungen der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen zu einer Mitbestimmung des Personalrats in Zusammenhang mit Höhergruppierungen liegen insoweit neben der Sache. Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.