8 B 1293/21

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. Juli 2021 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage (18 K 3369/21, VG Köln) gegen Nr. 1 bis 3 des Bescheids des Antragsgegners vom 25. Mai 2021 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.600,- € festgesetzt. G r ü n d e: Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung führt zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die mit dem angefochtenen Bescheid angeordnete Fahrtenbuchauflage. 1. Die Beschwerde hat hinreichend dargelegt, dass die Rechtmäßigkeit der Fahrtenbuchauflage Bedenken ausgesetzt ist, die sich im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausräumen lassen, und dass daher die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Klage als offen erscheinen. Gemäß § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO kann die Verwaltungsbehörde gegenüber einem Fahrzeughalter für ein oder mehrere auf ihn zugelassene oder künftig zuzulassende Fahrzeuge die Führung eines Fahrtenbuchs anordnen, wenn die Feststellung eines Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht möglich war. Die Feststellung des Fahrzeugführers ist im Sinne des § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO unmöglich, wenn die Behörde nach den Umständen des Einzelfalls nicht in der Lage war, den Täter einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften zu ermitteln, obwohl sie alle angemessenen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Zu den angemessenen Ermittlungsmaßnahmen gehört grundsätzlich, dass der Halter möglichst umgehend von dem mit seinem Fahrzeug begangenen Verkehrsverstoß benachrichtigt wird, damit er die Frage, wer zur Tatzeit sein Fahrzeug geführt hat, noch zuverlässig beantworten und der Täter Entlastungsgründe vorbringen kann. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1978 ‑ 7 C 77.74 -, juris Rn. 18, und Beschluss vom 25. Juni 1987 - 7 B 139.87 -, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2018 - 8 A 740/18 -, juris Rn. 33. Nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin während des behördlichen Ermittlungsverfahrens rechtzeitig von dem am 24. November 2020 mit ihrem Fahrzeug begangenen Verkehrsverstoß in Kenntnis gesetzt wurde. Zwar befinden sich in dem vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgang zwei an die Antragstellerin gerichtete Anhörungsschreiben vom 14. Dezember 2020 und vom 29. Dezember 2020. Jedoch lässt sich derzeit nicht feststellen, dass die Antragstellerin zumindest eines dieser beiden Schreiben entgegen ihren Angaben erhalten hat. Die Bekanntgabefiktion des § 41 Abs. 2 VwVfG NRW ist nicht unmittelbar anwendbar. Nach dieser Vorschrift gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben (Satz 1). Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen (Satz 3). Bei den hier in Rede stehenden Anhörungsschreiben handelt es sich schon nicht um Verwaltungsakte; zudem findet das Verwaltungsverfahrensgesetz auf das nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten geführte Ermittlungsverfahren keine Anwendung. Selbst wenn man die § 41 Abs. 2 VwVfG NRW zugrunde liegenden Rechtsgedanken - wofür einiges spricht - auch im vorliegenden Zusammenhang heranziehen wollte, wäre nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin zumindest eines der beiden Anhörungsschreiben erhalten hat. Denn es reicht grundsätzlich aus, dass der Zugang eines Schreibens nicht weiter substantiiert bestritten wird, sofern der Zugang als solcher - und nicht lediglich der Zeitpunkt des Zugangs - bestritten wird. Wer einen Brief nicht erhält, hat in der Regel keine Möglichkeit, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzutun, dass oder gar warum er ihn nicht erhalten hat. Da es sich bei dem Nichtzugang eines Briefs um eine negative Tatsache handelt und die Umstände, die den Nichtzugang verursacht haben, in der Regel außerhalb des Einfluss- und Kenntnisbereichs des Empfängers liegen, sind weitere Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens nicht zu stellen. Davon zu unterscheiden ist die im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfende Frage, ob das Bestreiten des Zugangs unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Einzelfalls glaubhaft ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2013 ‑ 8 B 173/13 -, juris Rn. 9 f., m. w. N.; zu § 122 AO vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 - 9 C 19.15 -, juris Rn. 18, m. w. N. Diese Würdigung fällt derzeit zu Lasten des Antragsgegners aus, der das Risiko trägt, dass sich der Zugang eines Schreibens nicht zur Überzeugung des Gerichts feststellen lässt. Es mag zwar wenig dafür sprechen, dass zwei - allem Anschein nach korrekt adressierte und nicht in Rücklauf gelangte - Schreiben an die Antragstellerin diese nicht erreicht haben sollen. Auch mag es zutreffen, dass - wie der Antragsgegner geltend macht - in Fällen der vorliegenden Art nicht selten der Zugang von Anhörungsschreiben, die mit einfacher Post übersandt worden sind, wahrheitswidrig bestritten wird. Das allein reicht aber für die Annahme eines „Anscheinsbeweises“, dass die Schreiben der Antragstellerin doch zugegangen sind, nicht aus, weil dies der oben wiedergegebenen, für einfache Briefe geltenden gesetzgeberischen Wertung widerspräche. Sonstige, auf den konkreten Einzelfall bezogene Anhaltspunkte für die Annahme, dass die beiden Anhörungsschreiben die Antragstellerin entgegen ihrer Behauptung erreicht haben, liegen hier indessen nicht vor. Derartiges ergibt sich weder aus der nachfolgenden E-Mail-Korrespondenz vom 24. Februar 2021, die im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners im Übrigen fehlte, noch aus dem Vortrag der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren. Da nach Aktenlage kein Hinweis dafür vorliegt, dass der vom Ermittlungsdienst am 23. Februar 2021, dem vorletzten Tag der Verjährungsfrist, hinterlassene „rote Zettel“ einen Hinweis auf die vorangegangenen Anhörungsschreiben enthalten haben könnte, hatte der Mitarbeiter der Antragstellerin, der diesen Zettel vorfand, umgehend mit dem Antragsgegner Kontakt aufnahm und immerhin die Namen der nach dem Terminkalender als Fahrer in Betracht kommenden Techniker benannte, keinen Anlass, den Zugang der beiden Anhörungsschreiben zu bestreiten. Nachdem der Antragsgegner mit dem der angefochtenen Fahrtenbuchanordnung beigefügten Begleitschreiben vom 25. Mai 2021 auf die unbeantwortet gebliebenen Anhörungsschreiben hingewiesen hatte, hat die Antragstellerin deren Zugang mit der Klage vom 30. Mai 2021 ausdrücklich bestritten. Allein der Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin, dem im Verwaltungsverfahren Akteneinsicht gewährt wurde, den Zugang der Anhörungsschreiben nicht sofort bestritten hat, lässt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, insbesondere mit Blick darauf, dass sich aus seiner Sicht das Fehlen der E-Mail-Korrespondenz in der übersandten Akte eher als erwähnenswert dargestellt haben dürfte, nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf einen Zugang schließen. Der Vortrag des Antragsgegners, dass im Briefkasten der Antragstellerin bereits am 8. Februar 2021 eine Mitteilung (roter Zettel) hinterlassen worden sei, ist unsubstantiiert und durch den Inhalt der vorgelegten Verwaltungsvorgänge nicht belegt. Im Ermittlungsbericht vom 24. Februar 2021 heißt es lediglich, dass am 8. Februar, 19. Februar und 22. Februar 2021 Ermittlungen „beim Halter persönlich“ stattgefunden hätten und dieser jeweils „nicht angetroffen“ worden sei; ferner ist in der Zeile „Der/Die Fahrzeughalter/-in wurde über die Ordnungswidrigkeit informiert“ das Feld „ja“ angekreuzt. Wann, wie oft, in welcher Form und mit welchem Inhalt diese Information stattgefunden haben soll, ergibt sich daraus nicht. Ob der Ermittlungsdienst die Antragstellerin bereits am 8. Februar 2021 konkret darüber informiert hat, dass mit dem Fahrzeug XX-XX 312 am 24. November 2020 um 00:54 Uhr auf der BAB 3 eine Verkehrsordnungswidrigkeit begangen worden sei, und dass sie um Mitteilung des Namens und der Anschrift des verantwortlichen Fahrers gebeten werde, ist den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Die Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts, insbesondere durch Befragung des als Zeugen benannten Mitarbeiters der Antragstellerin, der im Dezember 2020 mit der Kontrolle und Verteilung der Eingangspost betraut war, und des Außendienstmitarbeiters des Antragsgegners muss dem Klageverfahren vorbehalten bleiben. Auf die weiteren Rügen der Antragstellerin kommt es daher hier nicht an. 2. Angesichts der offenen Erfolgsaussichten ihrer Klage überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Fahrtenbuchauflage. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei legt der Senat in Anlehnung an Nr. 46.13 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit für jeden Monat der Geltungsdauer der Fahrtenbuchauflage einen Betrag von 400,00 € zu Grunde (Nr. 46.11 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013) und setzt im Hinblick auf die Vorläufigkeit dieses Verfahrens den Streitwert auf die Hälfte des sich ergebenden Betrages fest. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).