7 A 729/21

Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000 € festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24.9.2019 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung sei § 82 Satz 2 BauO NRW 2018. Die beiden Wohngebäude seien ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden und damit formell illegal. Dem Beklagten sei auch kein Ermessenfehler unterlaufen. Die von der Klägerin angesprochene Stichtagsregelung vom 1.8.2016 sei als „Handlungskonzept zur Vorgehensweise bei Beseitigung formell und materiell illegaler baulicher Anlagen“ erlassen worden und erfasse die vorliegende Fallkonstellation nicht; im Übrigen liege auch ein Sonderfall vor, denn das bauaufsichtsrechtliche Einschreiten sei zur brandschutzrechtlichen Gefahrenabwehr im Einzelfall erforderlich. Anhaltspunkte für eine aktive Duldung durch den Beklagten seien nicht ersichtlich. Die Androhung eines Zwangsgelds sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Vorbringen der Klägerin führt nicht zur Zulassung der Berufung. 1. Es weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Klägerin wendet ohne Erfolg ein, aus dem Umstand, dass keine Baugenehmigung für das Objekt habe aufgefunden werden können, könne nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die Bebauung auch formell illegal entstanden sei. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Unaufklärbarkeit der formellen Legalität zu Lasten des Eigentümers geht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.2.2016 - 7 A 19/14 -, BRS 84 Nr. 100 = BauR 2016, 805. Nichts anderes ergibt sich aus dem weiteren Vorbringen, aufgrund von Fotos aus dem Familiennachlass sei der Erbauungszeitpunkt in den 1940er Jahren nachgewiesen, das Objekt sei mit Blick auf die Kubatur nahezu unverändert geblieben und bis zum Tod des Vaters im Jahr 2016 bewohnt gewesen. Auch damit zeigt die Klägerin nicht auf, dass eine Baugenehmigung erteilt worden wäre. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergeben sich ebenso wenig aus dem Vorbringen der Klägerin, unter Ausklammerung der Erschließungssituation handele es sich bei dem Grundstück materiell-rechtlich eindeutig um Bauland, sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung eines bereits beantragten Vorbescheides für einen in Bezug auf das Maß der baulichen Nutzung nahezu identischen Ersatzbau lägen vor. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts kommt es bei der Überprüfung von Nutzungsuntersagungen wegen fehlender formeller Legalität grundsätzlich nicht auf die materielle Genehmigungsfähigkeit an, es sei denn, es liegen ein Bauantrag und eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit vor. Vgl. dazu näher etwa OVG NRW, Beschluss vom 14.2.2014 - 2 A 1181/13 -, juris. Daran fehlt es vorliegend. Es liegt nach den Ausführungen der Klägerin bereits kein Bauantrag für die bestehende Bebauung, sondern lediglich eine Voranfrage für einen „nahezu identischen Ersatzbau“ vor. Auch eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist nicht gegeben. Dies folgt schon aus den mit Blick auf die Erreichbarkeit des Grundstücks für Feuerwehrfahrzeuge im Brandfall (vgl. § 5 BauO NRW) aufgeworfenen Fragen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ergeben sich ferner nicht aus dem Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass dem Beklagten kein Ermessensfehler unterlaufen sei, weil die zuvor geltend gemachten Rügen dabei nicht berücksichtigt worden seien. Es sei rechtsmissbräuchlich, eine Nutzungsuntersagung auf die formelle Illegalität zu stützen und gleichzeitig aktiv zu verhindern, dass die formelle Legalität herbeigeführt werde. Es handele sich bei dem Grundstück materiell-rechtlich eindeutig um Bauland. Dem steht schon entgegen, dass das Vorhaben - wie ausgeführt - nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist. Ohne Erfolg rügt die Klägerin des Weiteren, das Urteil basiere auf einer fehlerhaften Bewertung der Voraussetzungen einer aktiven Duldung. Das Objekt sei über 70 Jahre in Kenntnis der Gemeinde L. und des Beklagten durch ihre Familie genutzt worden, wie durch offizielle Meldebescheinigungen nachgewiesen sei. Zu keinem Zeitpunkt sei gegen das Objekt ordnungsbehördlich eingeschritten worden. Es liege allein aufgrund der exponierten Lage fern, dass die Bauaufsicht keine Kenntnis von der formellen und ggf. auch materiellen Illegalität gehabt habe. Anderenfalls liege ein Versäumnis der Behörde vor, dass ihr, der Klägerin, nicht zum Nachteil gereichen könne. Eine aktive Duldung setzt angesichts ihres Ausnahmecharakters und ihrer weitreichenden Folgen nicht nur voraus, dass die zuständige Behörde einen illegalen Zustand über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Vielmehr muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 20.4.2016 - 7 A 1367/14 -, BRS 84 Nr. 99 = BauR 2016, 1138, m. w. N. Derartige Erklärungen des Beklagten, aus denen sich ein verbindlicher Verzicht auf ein bauordnungsbehördliches Einschreiten ergeben könnte, sind weder dargelegt noch ersichtlich. Ernstliche Zweifel ergeben sich schließlich nicht aus dem - im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vorgetragenen - Einwand, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, es liege ein Sonderfall im Sinne der Ziffer 6 der Stichtagsregelung vom 1.8.2016 vor. Denn das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Stichtagsregelung in Anknüpfung an die Darlegungen des Beklagten festgestellt, dass diese als „Handlungskonzept zur Vorgehensweise bei Beseitigung formell und materiell illegaler baulicher Anlagen“ erlassen sei und damit den streitgegenständlichen Fall bauaufsichtlichen Einschreitens durch eine Nutzungsuntersagung nicht erfasse. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich darauf, die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2. der angefochtenen Verfügung sei aus den zur Nutzungsuntersagung ausgeführten Gründen rechtswidrig. Diese Gründe greifen - wie dargelegt - nicht durch. 2. Das Zulassungsvorbringen führt ebenso wenig zu den von der Klägerin gesehenen besonderen Schwierigkeiten Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Solche Schwierigkeiten liegen hier aus den vorstehenden Gründen, nach denen eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel nicht in Betracht kommt, nicht vor. 3. Schließlich führt das Zulassungsvorbringen auch nicht zu der behaupteten Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Die von der Klägerin benannte Divergenzentscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7.3.2019 - 2 A 2312/17 - betrifft die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids zur Errichtung eines Wohnhauses. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, von welchem Rechtssatz dieser Entscheidung das Verwaltungsgericht in seinem Urteil in entscheidungserheblicher Weise abgewichen wäre. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass eine Wohnbebauung ihres Grundstücks den grundlegenden planerischen Überlegungen entspreche und eine weitere Zersiedlung des Außenbereichs ausgeschlossen sei, war dies nicht Gegenstand des angegriffenen Urteils. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.