5 A 2062/22

1. Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren und Beiordnung von Rechtsanwalt T. aus L. wird abgelehnt. 2. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. August 2022 wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : I. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren und Beiordnung von Rechtsanwalt T. aus L. wird abgelehnt. Gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einem unbemittelten Beteiligten Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf mit Blick auf Art. 3 Abs. 1, 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Abschätzung der Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde. Dazu reicht es aus, dass ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen. Verweigert werden darf Prozesskostenhilfe aber dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist. Hiernach dürfen schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatsachenfragen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden, sondern müssen auch von Unbemittelten einer prozessualen Klärung zugeführt werden können. Vgl. dazu etwa BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. August 2014 – 1 BvR 3001/11 –, juris, Rn. 12 f., vom 28. Januar 2013 – 1 BvR 274/12 –, juris, Rn. 11 ff., vom 26. Juni 2003 – 1 BvR 1152/02 –,juris, Rn. 10, und vom 7. April 2000 – 1 BvR 81/00 –, juris, Rn. 16 f.; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 166 Rn. 64, jeweils m. w. N. Dies zugrunde gelegt kommt dem Antrag auf Zulassung der Berufung aus den nachstehenden Gründen zu II. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg zu. II. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die mit dem Zulassungsbegehren vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen keine (sinngemäß geltend gemachten) ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind gegeben, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 2016– 1 BvR 2453/12 –, juris, Rn. 16, m. w. N. Hiervon ausgehend legt der Kläger keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts dar. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag, den Bescheid der Kreispolizeibehörde Viersen vom 24. August 2020 aufzuheben, als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Notwendigkeit einer sog. Nackt-ED entfalle nicht aufgrund der erkennungsdienstlichen Behandlung durch die Kreispolizeibehörde Rhein-Sieg-Kreis; diese habe nur die Aktualisierung bereits vorhandener erkennungsdienstlicher Erkenntnisse umfasst, nicht aber die weitergehende erkennungsdienstliche Behandlung des unbekleideten Körpers. Die Notwendigkeit der verfahrensgegenständlichen Maßnahmen sei auch nicht durch die Führungsaufsicht im Rahmen des Programms „K.U.R.S. NRW“ bzw. die Unterbringung in einem betreuten Wohnen entfallen. Angesichts der einschlägigen Verurteilungen und des zeitlich sehr nah an der Haftentlassung liegenden Rückfalls bestehe eine erhebliche Rückfallgefahr. Dass das Anlassverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertige keine andere Beurteilung; ein Restverdacht bestehe fort. Schließlich bestehe unter Berücksichtigung der gefährdeten hohen Rechtsgüter die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger von seinen vorhergehenden Taten Bild- oder Videomaterial angefertigt habe, das er an Dritte verbreitet habe. Ebenso sei nicht auszuschließen, dass er in Zukunft bei szenetypischen Tauschaktivitäten Bilder, die auch ihn zeigten, versenden werde. Das Zulassungsvorbringen des Klägers zieht diese Annahmen nicht maßgeblich in Zweifel. Nach § 81b Abs. 1 2. Alt. StPO werden erkennungsdienstliche Unterlagen nicht für Zwecke eines gegen den Betroffenen gerichteten oder eines anderen konkreten Strafverfahrens erhoben. Ihre Anfertigung, Aufbewahrung und systematische Zusammenstellung in kriminalpolizeilichen Sammlungen dienen nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung vielmehr – ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren – der vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Kriminalpolizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch § 163 StPO zugewiesen sind. Während § 81b Abs. 1 1. Alt. StPO mit der ausdrücklichen Benennung der tatbestandlichen Voraussetzung „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens“ der Strafverfolgung dient, soll die Ermächtigung in § 81b Abs. 1 2. Alt. StPO der zukünftigen Durchführung der Strafverfolgung in Bezug auf mögliche spätere oder später bekannt werdende Straftaten zugutekommen. Die Notwendigkeit der Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen bemisst sich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Ermittlungs- oder Strafverfahrens festgestellt worden ist, Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass dieser künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten. Maßgeblich sind alle nach kriminalistischer Erfahrung bedeutsamen Umstände des Einzelfalls – insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seine Persönlichkeit sowie der Zeitraum, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist. Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2018 – 6 C39.16 –, juris, Rn. 22, und vom 23. November 2005– 6 C 2.05 –, juris, Rn. 22, sowie Beschluss vom 6. Juli 1988 – 1 B 61.88 –, Buchholz 306 § 81b StPO Nr. 1. Dabei bedarf es gerade nicht des Überzeugungsgrades des hinreichenden Tatverdachts, sondern vielmehr – wie beim Anfangsverdacht nach § 152 Abs. 2 StPO – zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 5 A 223/20 –, n. v., Seite 7 des Beschlussabdrucks; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 24. September 2018 – 7 A 10256/18 –, juris, Rn. 43. Die im Rahmen der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen anzustellende Gefahrenprognose kann nicht nur an strafgerichtliche Verurteilungen anknüpfen, sondern darf sich gegebenenfalls auch auf nach § 170 Abs. 2 oder §§ 153 ff. StPO eingestellte strafrechtliche Ermittlungsverfahren stützen, wenn in dem jeweiligen Verfahren die Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind. Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 1. Juni 2006– 1 BvR 2293/03 –, juris, Rn. 12, und vom 16. Mai 2002 – 1 BvR 2257/01 –, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2016 – 5 A 1345/16 –, n. v., Seite 2 f. des Beschlussabdrucks, m. w. N. aus der Senatsrechtsprechung. Dabei müssen Behörden und Gerichte allerdings unter Abwägung des Für und Wider sorgfältig begründen, aus welchen Gründen sie eine erkennungsdienstliche Behandlung für notwendig halten, wenn das strafprozessuale Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist, weil sich der Anfangsverdacht im Verlauf der Ermittlungen nicht zu einer die Anklageerhebung rechtfertigenden Verurteilungswahrscheinlichkeit konkretisiert hat. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2019 – 6 B 163/18, 6 PKH 10/18 u.a. –, juris, Rn. 10. Für die Beurteilung der Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Maßnahme ist auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme dieser Maßnahme bzw., wenn diese noch nicht durchgeführt worden ist, auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2018 – 6 C 39.16 –, juris, Rn. 20, und vom 19. Oktober 1982 – 1 C 29.79 –, juris, Rn. 31; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2022 – 5 E 325/20 –, n. v., Seite 6 des Beschlussabdrucks, und vom 30. August 2017 – 5 A 2578/15 –, n. v., Seite 7 des Beschlussabdrucks. Entgegen dem Zulassungsvorbringen besteht in dem Ermittlungsverfahren A. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern ein entsprechender Restverdacht fort. Das Ermittlungsverfahren ist ausweislich des Einstellungsvermerks nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden, weil der Sachverständige in seinem aussagepsychologischen Gutachten zu dem Schluss gekommen sei, dass die Erlebnisfundiertheit der Aussage der Geschädigten nicht nachgewiesen werden könne. Die Aussage könne ebenso gut auch auf (auto-) suggestiven Prozessen beruhen. Gilt es – wie hier – das hohe Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung anderer Menschen gegen Übergriffe zu schützen, genügt eine geringere Wahrscheinlichkeit, um die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung zu rechtfertigen. Dies ist mit Blick auf den verfahrensgegenständlichen Vorwurf des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern ohne Zweifel der Fall. Vgl. hierzu etwa: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 2017 – 5 A 2578/15 –, n. v., Seite 8 des Beschlussabdrucks, vom 27. August 2014 – 5 A 1692/13 –, juris, Rn. 9, und vom 3. März 2005 – 5 A 4916/04 –, n. v., S. 4 des Beschlussabdrucks. Soweit der Kläger meint, die Verdachtsmomente seien ausgeräumt worden, findet dies in den Ermittlungsergebnissen gerade keine Stütze. Zwar bestand keine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung im Strafprozess entsprechend § 170 Abs. 1 StPO. Entgegen der Auffassung des Klägers ist aber ein Restverdacht angesichts der Aussagen der Geschädigten und der rechtspsychologischen Einschätzung des Sachverständigen, welche die Fundiertheit der Aussagen lediglich nicht bestätigen konnte, aber eben nicht davon ausgegangen ist, die Aussagen seien unzutreffend, ohne Weiteres anzunehmen. Dabei sind auch die weiteren einschlägigen rechtskräftigen Verurteilungen des Klägers in den Verfahren B. des Amtsgerichts Z. , C. des Landgerichts Z. und D. des Amtsgerichts Z. zu berücksichtigen, die jedenfalls zeigen, dass der Kläger vor entsprechenden Handlungen zum Nachteil von Kindern nicht zurückschreckt. Aus diesen Verurteilungen sowie dem Anlassverfahren lässt sich unter Einbeziehung aller Umstände einschließlich der Rückfallgeschwindigkeit des unter Bewährung stehenden Klägers und des bei ihm aufgefundenen kinderpornografischen Materials zur Überzeugung des Senats ohne Zweifel schließen, dass der Kläger in Zukunft mit einiger Wahrscheinlichkeit in den Kreis der Verdächtigen vergleichbarer Taten einbezogen sein kann. Soweit der Kläger der Sache nach geltend macht, die Anfertigung von Lichtbildern des unbekleideten Körpers sei nicht verhältnismäßig und insbesondere nicht erforderlich, weil nach der Art der bisherigen Straftaten eine Verbreitung von Lichtbildern, die seinen unbekleideten Körper zeigen, nicht zu erwarten sei, zeigt er damit keine maßgeblichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf. Die Anfertigung der in Rede stehenden erkennungsdienstlichen Mittel ist erforderlich, weil kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht. Der Kläger räumt selbst ein, dass seiner bloßen Behauptung, er habe keine Bilder seiner Taten angefertigt, durch das Gericht von Rechts wegen kein Glauben geschenkt werden müsse. Zwar ist ihm im Übrigen zuzugestehen, dass er bisher nicht wegen des Verbreitens kinderpornografischen Materials polizeilich in Erscheinung getreten ist. Gleichwohl ist das Verwaltungsgericht nachvollziehbar zu der Überzeugung gelangt, dass der Austausch von Bild- oder Videodateien zwischen Pädophilen über das Internet schon aufgrund der erheblichen Strafandrohungen einerseits und der regelmäßig bestehenden Anonymität der Tauschpartner andererseits meist nur wechselseitig erfolgt. Dies hat den Hintergrund, dass eine aktive Teilnahme von verdeckt ermittelnden Polizeibeamten aufgrund der strafrechtlichen Relevanz des Anbietens entsprechender Bilder grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Allein für fiktiv erstelltes Material gilt nunmehr nach § 184b Abs. 6 StGB eine eng begrenzte Ausnahme. Vgl. zu solchen sog. „Keuschheitsproben“ die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Versuchsstrafbarkeit des Cybergroomings, BR-Drs. 365/19, Seite 2 (zu Ziffer 2); vgl. hierzu auch: https://www.rnd.de/politik/mit-computergenerierten-kinderporno-bildern-auf-verbrecher-jagd-6OII6W5E KJFFXMKEG6JGWS65K4.html, und https://taz.de/ Vorgehen-gegen-Kinderpornografie/!5644359/, zuletzt abgerufen jeweils am 30. November 2022. Angesichts der bisherigen Verurteilungen wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung auch von Kindern, unter Berücksichtigung der Tatsache, nach welch kurzer Zeit der Kläger trotz laufender Bewährung versucht hat, sich kinderpornografisches Material zu verschaffen und in Kenntnis der Bilddateien, die bei dem Kläger aufgefunden worden sind (mit Darstellungen zum Teil schwerster Vergewaltigungen von Kleinstkindern und Säuglingen), liegt es weiterhin nahe davon auszugehen, dass der Kläger zum einen bei seinen bisherigen Taten selbst (bisher nicht entdecktes) Bildmaterial angefertigt hat und auch bereit ist, dieses gegen anderes kinderpornografisches Material an Dritte herauszugeben. Dabei sind – wie vorstehend ausgeführt – angesichts der gefährdeten hohen Rechtsgüter an die Annahme einer Gefahr keine besonders hohen Anforderungen zu stellen. Gleiches gilt auch für die Frage der Verhältnismäßigkeit. Bestehen regelmäßig wegen des Bildausschnitts keine anderen erfolgversprechenden Ermittlungsansätze als der Abgleich von Körpermerkmalen, die im bekleideten Zustand nicht zu sehen sind, genügt dies, um die Erforderlichkeit zu bejahen. Das Zulassungsvorbringen vermag die verwaltungsgerichtliche Entscheidung auch in Bezug auf die Angemessenheit nicht in Frage zu stellen. Soweit der Kläger dabei zunächst rügt, dem Beschluss fehle es an entsprechenden Ausführungen zur Sache, übersieht er, dass das Verwaltungsgericht zur Begründung zuvorderst auf seinen ablehnenden Prozesskostenhilfe-Beschluss vom 11. Mai 2021 und den Beschluss des Senats vom 22. Februar 2022 Bezug genommen hat. Auch in der Sache vermag das Vorbringen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht maßgeblich in Zweifel zu ziehen. Bei der gegebenen Sachlage erweist sich die Anordnung zur erkennungsdienstlichen Behandlung aus präventiv-polizeilichen Gründen unter Berücksichtigung des Schutzes des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) als angemessen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die Interessen des Klägers hinter denjenigen der Öffentlichkeit an einer effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten im Wege der Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zurücktreten lassen. Bei der Abwägung kommt es entscheidend darauf an, welcher Art die Delikte sind, auf die sich die bestehenden Verdachtsmomente beziehen. Je schwerer ein Delikt wiegt, je höher der Schaden für die geschützten Rechtsgüter und die Allgemeinheit zu veranschlagen ist und je größer die Schwierigkeit einer Aufklärung einzustufen ist, desto mehr Gewicht erlangt das öffentliche Interesse. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2017 – 5 A 2578/15 –, Seite 10 f. des Beschlussabdrucks, n. v. Insofern stellt zwar die Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen gerade in Form einer Nackt-ED einen gewichtigen Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen gemäß Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, insbesondere in der Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar. Wegen des besonderen Gewichts von Eingriffen, die den Intimbereich und das Schamgefühl berühren, hat der Betroffene Anspruch auf besondere Rücksichtnahme. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Juli 2013 – 2 BvR 2815/11 – juris, Rn. 15. Dem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers stehen aber die schutzwürdigen Interessen potentieller Opfer von Straftaten nach § 176 StGB gegenüber. Dem sexuellen Missbrauch von Kindern kommt ein erheblicher Schuld- und Unrechtsgehalt zu. Zugleich hat damit das Ziel der Verhütung von Sexualstraftaten an Minderjährigen ein erhebliches Gewicht. Dabei erweist sich die Aufklärung von Missbrauchstaten an Kindern, deren Bilder über das Internet verbreitet werden, als besonders schwierig und ist ohne Daten aus erkennungsdienstlichen Maßnahmen in Form der Nackt-ED insbesondere in Fällen, in denen gegebenenfalls nur Abbildungen des Intimbereichs des Täters zur Verfügung stehen, regelmäßig nicht möglich. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2017 – 5 A 2578/15 –, Seite 10 f. des Beschlussabdrucks, n. v.; vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 22. April 2015 – 11 ME 58/15 –, juris, Rn. 16. Dabei hat das Verwaltungsgericht (im in Bezug genommenen Beschluss vom 11. Mai 2021) bei der Abwägung auch zutreffend berücksichtigt, dass dem Anspruch des Klägers auf besondere Rücksichtnahme Rechnung getragen und der Grundrechtseingriff insofern abgemildert wird, als dass die Bilder nicht allgemein zugänglich und nur einem besonders berechtigten Personenkreis zugänglich sind. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.