7 A 1337/23

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines klageabweisenden Urteils - unter Verweis auf seinen Eilbeschluss vom 27.1.2022 - 5 L 764/21 - im Wesentlichen ausgeführt: Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30.4.2021 sei hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Ziffern 3 bis 6 rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten, die Beklagte habe die Nutzungsuntersagung zu Recht auf die formelle Illegalität gestützt, eine Baugenehmigung für die Nutzung der straßen- und rückseitigen Dachflächen als Dachterrassen liege nicht vor. Auch bei einer Auslegung der Baugenehmigungen unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes und der Anwendung der Unklarheitenregel ergebe sich aus den Baugenehmigungen, die den Rechtsvorgängern des Klägers in den Jahren zwischen 1896 und 1952 erteilt worden seien, nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass eine Nutzung der beiden Dachflächen erkennbar beabsichtigt gewesen und genehmigt worden sei. Die weiteren Voraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung lägen vor. 1. Das dagegen gerichtete Zulassungsvorbringen führt nicht zu den geltend gemachten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe bei der Auslegung der Baugenehmigungen die Auslegungsregel des § 133 BauGB sowie die „Unklarheitenregel“ fehlerhaft angewandt, indem es eine Regelung nur dann akzeptiere, wenn sie sich klar aus den Akten ergebe, weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Inhalt, Reichweite und Umfang der mit einer Baugenehmigung getroffenen Regelungen und Feststellungen müssen sich eindeutig erkennen lassen, damit der Bauherr die Bandbreite der für ihn legalen Nutzungen und Drittbetroffene das Maß der für sie aus der Baugenehmigung erwachsenden Betroffenheit zweifelsfrei feststellen können. Eine solche dem Bestimmtheitsgebot genügende Aussage muss dem Bauschein selbst - gegebenenfalls durch Auslegung - entnommen werden können, wobei die mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen bei der Ermittlung des objektiven Erklärungsinhalts der Baugenehmigung herangezogen werden müssen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7.9.2010 - 10 B 846/10 -, juris, Rn. 3, m. w. N. Soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend Grundstücksnachbarn in den Kreis derjenigen aufgenommen, die seiner Ansicht nach als Adressaten bei der Auslegung zu berücksichtigen seien, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das Bestimmtheitsgebot in seiner nachbarrechtlichen Ausprägung verlangt auch, dass sich der Baugenehmigung und den genehmigten Bauvorlagen mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.7.2017 - 7 A 2432/15 -, BRS 85 Nr. 150 = BauR 2017, 1661 = juris, Rn. 49, m. w. N. Auch der Einwand des Klägers, die Nutzung der streitgegenständlichen Flächen als Terrassen sei genehmigt, erschüttert nicht die tragende Begründung des angegriffenen Urteils. Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der von Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung betroffenen Fläche (rückwärtige Dachfläche im 1. Obergeschoss) ausgeführt, der Baugenehmigung vom 29.2.1928 könne nicht entnommen werden, dass die rückwärtige als „Holzzementdach“ bezeichnete Dachfläche im 1. Obergeschoss allgemein zum Betreten bestimmt und genehmigt sei. Insofern sei es nicht erheblich, dass die Bezeichnung „nicht begehbar“ in der statischen Berechnung zu der Baugenehmigung vom 29.2.1928 sich auf das Holzzementdach des Wintergartens im 1. Obergeschoss beziehe. Die in der Planzeichnung als „Holzzementdach“ bezeichnete Dachfläche werde in der statischen Berechnung weder ausdrücklich als begehbar bezeichnet, noch ergebe sich aus den Planzeichnungen, dass eine Zugänglichkeit dieser Dachfläche von dem Wintergarten aus vorgesehenen gewesen wäre, den Planzeichnungen der Altakten ließen sich keine Durchgänge zu dem „Holzzementdach“ entnehmen. Auch wenn die auf der eingereichten Fotografie aus den 1920er Jahren erkennbare Terrassentür zu diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen sei, ergebe sich aus den Planunterlagen aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht, dass eine Nutzung dieses Bereichs als Terrasse Gegenstand der Baugenehmigung gewesen wäre. Daran ändere auch ein Umkehrschluss, der aus der Bezeichnung bestimmter anderer Dachflächen als „nicht begehbar“ zu ziehen wäre, nichts. Dieser Beurteilung schließt sich der Senat an. Die rückwärtige Dachfläche im 1. Obergeschoss ist in dem mit Zugehörigkeitsvermerk zur Baugenehmigung vom 29.2.1928 versehenen Grundriss des 1. Obergeschosses (Beiakte 3 Blatt 128) als „Holzzementdach“ bezeichnet. Dass dieses Holzzementdach allgemein begehbar ausgestaltet und genehmigt war, ist aus den Bauunterlagen nicht ersichtlich. Soweit der Kläger geltend macht, auch ein Holzzementdach sei bei ausreichender Statik begehbar und könne als Terrasse genutzt werden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Dieser Umstand lässt noch nicht den Schluss auf eine Genehmigung der in Streit stehenden Nutzung zu. Auch das Vorbringen zur fehlenden Üblichkeit der Einzeichnung von Zugängen zu Dachterrassen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ernstliche Zweifel weckt auch nicht das Vorbringen des Klägers zu der von Ziffer 5 der Ordnungsverfügung erfassten straßenseitigen Dachfläche im 2. Obergeschoss. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, eine Genehmigung einer Nutzung des Daches als Terrasse könne den Unterlagen nicht entnommen werden. Das straßenseitige Flachdach und die straßenseitige Balustrade seien bereits in dem „Conzessionsgesuch“ vom 29.2.1896 eingezeichnet. Weder aus dem Klägervortrag noch aus dem „Conzessionsgesuch“ ergebe sich mit der erforderlichen Klarheit, dass eine Nutzung dieser Dachfläche als Terrasse zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt und damit Gegenstand der Genehmigung gewesen wäre. Die Bauzeichnung zur Baugenehmigung vom 29.2.1928 weise den Bereich als „Flachdach“ aus. Aufgrund dieser Bezeichnung könne angesichts der in der Bauordnung für den gesamten Regierungsbezirk Aachen vom 15.9.1927 vorgenommenen begrifflichen Unterscheidung zwischen Dächern und Terrassen nicht davon ausgegangen werden, dass die Dachfläche im Allgemeinen zum Begehen bestimmt sei. Zwar seien in der Planzeichnung zur Baugenehmigung vom 29.2.1928 von dem zur Straße hin gelegenen Zimmer im 2. Obergeschoss ein Durchbruch sowie zwei Treppenstufen und ein Pfeil nach außen erkennbar, die für eine Zugänglichkeit dieses Bereichs sprächen. Die straßenseitige Dachfläche über dem 2. Obergeschoss und deren Nutzbarkeit sei aber ersichtlich nicht Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens aus dem Jahr 1928 gewesen. Für diesen Bereich sei lediglich der zum Zeitpunkt des Bauantrags vorhandene Zustand wiedergegeben, der im Übrigen von dem im Jahr 1896 genehmigten Bauvorhaben abweiche. Die Unrichtigkeit dieser Beurteilung hat der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nicht dargelegt. Die von ihm aufgezeigten Umstände lassen nicht erkennen, dass - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - eine Genehmigung der Nutzung des Daches als Terrasse vorläge: Die Zugänglichkeit des Flachdachs lässt nicht den Schluss auf eine Genehmigung einer Terrassennutzung zu. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die tatsächliche Begehbarkeit des Dachs nichts darüber aussagt, zu welchen Zwecken diese möglich sein sollte. Ebenso ist aus den obigen Erwägungen die vom Kläger aufgeworfene Frage der Nutzlast des Daches irrelevant. Auch die Tragfähigkeit des Daches sagt nichts über den Genehmigungsumfang aus. Soweit der Kläger geltend macht, eine Bewehrung der Oberlichter sei erst mit der Landesbauordnung aus dem Jahre 1962 verpflichtend geworden, rechtfertigt auch dieser Vortrag kein anderes Ergebnis. Aus dem Bauschein vom 18.6.1947 und den dazu vom Kläger vorgelegten Bauunterlagen ergibt sich ebenfalls keine Genehmigung der Dachfläche als Dachterrasse. Auf die Begründung des Verwaltungsgerichts (Seite 22, 23 des Urteils) wird insoweit verwiesen. Die im Conzessionsgesuch eingezeichnete oberhalb des 1. Obergeschosses befindliche straßenseitige Balustrade (Beiakte 3 Blatt 4) lässt ebenso wenig wie das im Erdgeschossgrundriss der Baugenehmigung vom 29.2.1928 dargestellte Gitter an der rückseitigen Dachfläche (Beiakte 3 Blatt 128) den Rückschluss auf die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Terrassennutzung zu. Das Verwaltungsgericht hat insoweit nachvollziehbar ausgeführt, die Umrandungen könnten auch aus gestalterischen Gründen vorgesehen sein oder als Absturzsicherung bei Reinigungs- bzw. Wartungsarbeiten dienen. Das Vorbringen, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergäben sich auch aus der vom Verwaltungsgericht unterlassenen Aufklärung der weiteren Umstände, die für eine historische Auslegung erforderlich seien, um seine - des Klägers - Auslegung der historischen Baugenehmigungen zu entkräften, insbesondere hätte geprüft werden müssen, ob in der damaligen Verwaltungspraxis der Begriff „Dachterrasse“ überhaupt verwandt worden sei, weckt aus obigen Gründen ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Der Einwand des Klägers, die Erklärung des Gutachterausschusses vom 26.3.1969, nach der es sich bei den Flächen um Dachterrassen handele, stelle eine über eine bloße Duldung hinausgehende bindende Erklärung der Beklagten dar, mit dieser Erklärung habe die Beklagte eine Genehmigung ausgesprochen, weckt keine ernstlichen Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Gutachterausschuss zu keinem Zeitpunkt für die Erteilung von Baugenehmigungen zuständig gewesen sei. Mangels Zuständigkeit kann in der Erklärung des Gutachterausschusses auch keine aktive Duldung gesehen werden. Dass nach den von dem Verwaltungsgericht zutreffend aufgezeigten Grundsätzen im Übrigen eine aktive Duldung der Terrassennutzungen anzunehmen sein könnte, ist nicht erkennbar und hat der Kläger auch nicht dargelegt. Soweit der Kläger weiterhin einwendet, die bauaufsichtliche Untätigkeit trotz tatsächlicher Nutzung der Dachflächen als Dachterrassen (belegt durch ein Foto von 1928) lasse nur den Schluss zu, dass die Terrassennutzung von der Baugenehmigung umfasst gewesen sei, verfängt dies nicht. Aus der bloßen Untätigkeit der Bauaufsichtsbehörde können keine Rückschlüsse auf die Genehmigungslage gezogen werden. Soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsgericht habe sich mit der Frage des Bestandsschutzes nicht hinreichend auseinandergesetzt, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Aus obigen Gründen ist eine Genehmigung der Dachterrassen nicht ersichtlich. Letztlich weckt auch das Vorbringen des Klägers, das Verwaltungsgericht habe nicht die Frage geklärt, ob bei einem derart alten Bauobjekt nur auf die aktuelle Rechtsprechung abgestellt werden dürfe und warum kein Ausnahmefall von dem Grundsatz der Nutzungsuntersagung bei formeller Illegalität vorliege, keine ernstlichen Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, ob die Nutzung der Dachflächen als Dachterrassen derzeit oder zu einem früheren Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen sei, sei für eine allein auf die formelle Illegalität gestützte Nutzungsuntersagung grundsätzlich ohne Bedeutung. Sie stelle sich nicht als unverhältnismäßig dar. Dem folgt der Senat. Eine auf die formelle Illegalität gestützte Nutzungsuntersagungsverfügung stellt sich zwar dann als unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, dieser nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.5.2017 - 7 B 426/17 -, juris, Rn. 3. Ein solcher Sachverhalt ist hier indes nicht dargelegt. Der Kläger hat nach dem Schriftsatz der Beklagten vom 25.5.2023 bislang schon keinen Bauantrag gestellt. 2. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu der behaupteten Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Der Kläger rügt, das angegriffene Urteil weiche von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 12.1.1973 - 7 C 3.71 -, BVerwGE 41, 305 = juris, vom 11.2.1983 - 7 C 70.80 -, DVBl 1983, 810 = juris und vom 21.7.1983 - 3 C 11.82 -, BVerwGE 67, 305 = juris, ab. Dies bleibt ohne Erfolg. Es fehlt schon an der Darlegung eines abstrakten Rechtssatzes, den das Verwaltungsgericht aufgestellt hätte. Vielmehr beanstandet der Kläger die Auslegung der Baugenehmigungen durch das Verwaltungsgericht im konkreten Fall. 3. Ebenso wenig ist ein Verfahrensmangel i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO hinreichend dargelegt. Soweit der Kläger eine unzureichende Sachaufklärung beanstandet und die Verletzung seines rechtlichen Gehörs rügt, weil das Verwaltungsgericht den historischen Kontext nicht hinreichend ermittelt habe, ist schon nicht hinreichend dargelegt, bezogen auf welche Tatsachen sich eine solche (weitere) Sachaufklärung dem Verwaltungsgericht - hätte aufdrängen müssen. Der Kläger hat auch keinen durchgreifenden Aufklärungsmangel dargetan, indem er geltend macht, das Verwaltungsgericht hätte hinsichtlich der Anfertigung des von ihm eingereichten Fotos im Jahr 1928 Beweis erheben können. Das Verwaltungsgericht hat keine Bedenken hinsichtlich des Entstehungszeitpunkts des Fotos geäußert. Mit dem Vortrag, das Verwaltungsgericht habe seinen „etwaigen Beweisantritt“ zum Zeitpunkt der Notwendigkeit der Bewehrung der Oberlichter ignoriert, hat der Kläger ebenfalls keinen Verfahrensfehler dargetan. Der auch vor dem Verwaltungsgericht anwaltlich vertretene Kläger hat erstinstanzlich keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt, eine solche Beweiserhebung drängte sich aus obigen Gründen auch nicht auf. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.