1 A 1411/22

Die Berufung wird zugelassen, soweit die Klage darauf gerichtet ist, dem Kläger die Laufbahnbefähigung für den höheren technischen Dienst aufgrund der von ihm vom 17. April 2017 bis zum 16. Mai 2017 sowie vom 17. Mai 2018 bis zum 16. Juni 2018 in Anspruch genommenen Elternzeit zu einem früheren Zeitpunkt als mit Ablauf des 31. März 2019 zuzuerkennen. Der weitergehende Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Kosten- und Streitwertentscheidung bleiben der Schlussentscheidung vorbehalten. G r ü n d e Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. I. Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 27. Mai 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2020 zu verpflichten, ihm die Laufbahnbefähigung für den höheren technischen Dienst ab dem 1. Juli 2018 zuzuerkennen, hilfsweise festzustellen, dass er die Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst bereits am 1. Juli 2018 erlangt hat, abgewiesen. Der Kläger habe nach den Vorgaben der §§ 21 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 7 Nr. 2 Buchst. a), 19 Abs. 3 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten und Beamtinnen des Bundes (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) die Voraussetzungen der Laufbahnbefähigung für den höheren technischen Dienst am 1. Juli 2018 noch nicht erfüllt. Der Feststellungsbescheid der Beklagten vom 27. Mai 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2020, wonach die Voraussetzungen der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst erst ab dem 25. Mai 2019 vorgelegen hätten, sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Dabei könne offenbleiben, ob die Bundeslaufbahnverordnung in der während des gerichtlichen Verfahrens am 20. August 2021 in Kraft getretenen Fassung vom 16. August 2021 (BLV) oder in der Vorgängerfassung vom 18. Januar 2017, gültig ab dem 27. Januar 2017 (BLV a.F.) maßgeblich sei. Nach keiner dieser Fassungen seien die vom 17. April 2017 bis zum 16. Mai 2017 sowie vom 17. Mai 2018 bis zum 16. Juni 2018 vom Kläger in Anspruch genommene Elternzeit oder die im Rahmen der Offizierslaufbahn wahrgenommenen Tätigkeiten berücksichtigungsfähig. Etwas Anderes gelte auch nicht unter den vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkten der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage schon unzulässig. Die Feststellungsklage wäre aber aus denselben Gründen wie die Verpflichtungsklage auch unbegründet. II. Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2023 – 1 A 25/21 –, juris, Rn. 2 f. und vom 13. Mai 2022 – 1 A 1636/20 –, juris, Rn. 3 f., jeweils m. w. N.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w. N. Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte – Zulassungsvorbringen des Klägers in dem Schriftsatz vom 2. August 2022 die begehrte Zulassung der Berufung (nur) insoweit, als die Klage darauf gerichtet ist, dem Kläger die Laufbahnbefähigung für den höheren technischen Dienst aufgrund der von ihm vom 17. April 2017 bis zum 16. Mai 2017 sowie vom 17. Mai 2018 bis zum 16. Juni 2018 in Anspruch genommenen Elternzeit zu einem früheren Zeitpunkt als mit Ablauf des 31. März 2019 zuzuerkennen (dazu 1.). Im Übrigen hat der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung keinen Erfolg (dazu 2.). 1. Die Richtigkeit des angefochtenen Urteils unterliegt insoweit den von dem Kläger dargelegten ernstlichen Zweifeln gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, als das Verwaltungsgericht angenommen hat, die von dem Kläger in Anspruch genommene Elternzeit erfülle nicht die Voraussetzungen, um seine Laufbahnbefähigung zu einem früheren Zeitpunkt festzustellen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Mai 2022 – 1 A 1397/20 –, juris, Rn. 19, vom 16. Juli 2020 – 1 A 438/18 –, juris, Rn. 6, und vom 28. August 2018– 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 92 ff.;101 f. Diese Voraussetzungen liegen vor. a) Im Rahmen der in der Hauptsache vom Kläger erhobenen Verpflichtungsklage ist für die Beurteilung der Frage, ob dieser die Voraussetzungen der Laufbahnbefähigung für den höheren Dienst bereits zu einem früheren Zeitpunkt als mit Ablauf des 31. März 2019 erfüllt hat, die Bundeslaufbahnverordnung in der seit dem 20. August 2021 geltenden Fassung maßgeblich. Nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung zur Fortentwicklung laufbahnrechtlicher und weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 16. August 2021, BGBl 2021 I, S. 3582 ff., ist der die Bundeslaufbahnverordnung betreffende Art. 1 dieser Verordnung am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten. Ein Verpflichtungsbegehren ist grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden materiellen Recht zu beurteilen. Dies gilt auch dann, wenn die Ablehnung des Begehrens durch die Verwaltung nach dem früheren Recht rechtswidrig war, bei der Anwendung neuen Rechts aber rechtmäßig ist. Auch in diesem Fall kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts verpflichten, wenn das Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts oder einen Anspruch für diese Fälle anordnet. Der Betroffene hat sonst allenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung. Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 –, juris, Rn. 11 ff. und vom 13. Dezember 2012 – 2 C 71.10 –, juris, Rn.10 ff. (betreffend den Anspruch auf Zuerkennung einer Laufbahnbefähigung nach Masterabschluss); Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 94 ff., 104 ff. Weder Abschnitt 6 (Übergangs- und Schlussvorschriften) der Bundeslaufbahnverordnung noch Art. 1 der Verordnung zur Fortentwicklung laufbahnrechtlicher und weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 16. August 2021 enthält Übergangsvorschriften, die die Fallkonstelllation des Klägers erfassen und insoweit eine Fortgeltung des früheren Rechts anordnen würden. b) Nach § 7 Nr. 2 Buchst a) BLV erlangen Bewerber die Laufbahnbefähigung durch Anerkennung, wenn sie außerhalb eines Vorbereitungsdienstes des Bundes oder eines Aufstiegsverfahrens des Bundes die für die entsprechende Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung erlangt haben Nach dem hier allein in Betracht kommenden § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) BLV setzt die Anerkennung der Befähigung für eine Laufbahn des höheren Dienstes nach § 7 Nr. 2 Buchst. a) BLV eine hauptberufliche Tätigkeit (vgl. § 2 Abs. 5 BLV) in der geforderten Dauer und einen an einer Hochschule erworbenen Bachelor sowie einen an einer Hochschule erworbenen Master voraus. Als Dauer der hauptberuflichen Tätigkeit werden mindestens zwei Jahre und sechs Monate gefordert, wenn – was hier zugunsten des Klägers unterstellt wird – mit den Studiengängen, die zum Bachelor und Master geführt haben, mindestens 300 Leistungspunkte nach dem Europäischen System zur Übertragung und Akkumulierung von Studienleistungen erworben worden sind, vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) BLV. § 19 Absatz 2 bis 5 BLV gilt entsprechend, § 21 Abs. 1 Satz 3 BLV. Die hauptberufliche Tätigkeit muss daher gemäß § 19 Abs. 3 Satz 1 BLV nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit einer Beamtin oder eines Beamten derselben Laufbahn entsprechen. Bei einer hauptberuflichen Tätigkeit, die im öffentlichen Dienst ausgeübt worden ist, richtet sich die Bewertung der Schwierigkeit nach der besoldungsrechtlichen oder tarifrechtlichen Bewertung dieser Tätigkeit, § 19 Abs. 3 Satz 3 BLV. Nach §§ 21 Abs. 1 Satz 3, 19 Abs. 5 Satz 1 BLV gilt Elternzeit als hauptberufliche Tätigkeit, wenn vor Beginn der Elternzeit eine hauptberufliche Tätigkeit von insgesamt mindestens sechs Monaten ausgeübt worden ist. Ist die hauptberufliche Tätigkeit im öffentlichen Dienst ausgeübt worden, so gilt Elternzeit auch dann als ausgeübte hauptberufliche Tätigkeit, wenn die hauptberufliche Tätigkeit vor Beginn der Elternzeit weniger als sechs Monate ausgeübt worden ist, § 19 Abs. 5 Satz 2 BLV. c) Dies zugrunde gelegt trifft der Vortrag des Klägers, die von ihm in Anspruch genommene Elternzeit sei als hauptberufliche Tätigkeit zu berücksichtigen, ohne Weiteres zu. Der Kläger hat – auch nach Auffassung der Beklagte – vom 1. August 2016 bis zum 30. Juni 2018 als Soldat auf Zeit in der Projektgruppe „D.“ hauptberuflich Tätigkeiten wahrgenommen, die nach Art und Schwierigkeiten denen im höheren technischen Dienst entsprechen. Danach sind die Elternzeiten des Klägers in dem Zeitraum vom 17. April 2017 bis zum 16. Mai 2017 und vom 17. Mai 2018 bis zum 16. Juni 2018 unproblematisch als Zeiten der hauptberuflichen Tätigkeit einzustellen. Auf die Sechsmonatsgrenze nach § 19 Abs. 5 Satz 1 BLV kommt es mit Blick darauf, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit in der Projektgruppe „D.“ im öffentlichen Dienst tätig gewesen ist, nicht an. Ungeachtet dessen war der Kläger aber auch sowohl am 17. April 2017 als auch am 17. Mai 2018 bereits mehr als sechs Monate hauptberuflich höherwertig tätig. 2. Im Übrigen hat der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung keinen Erfolg. Der Senat war nicht gehalten, dem Kläger die erbetenen Hinweise zu möglichem weiteren Zulassungsvortrag zu erteilen. Es obliegt allein dem Kläger, seinen Antrag auf Zulassung der Berufung zu begründen. a) Die Berufung ist insoweit nicht wegen der vom Kläger geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Der Kläger hat die Annahme des Verwaltungsgerichts, er habe die Voraussetzungen der Laufbahnbefähigung für den höheren technischen Dienst mit Blick auf während der Offizierslaufbahn wahrgenommene Tätigkeiten noch nicht zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt, nicht ernsthaft in Frage zu stellen vermocht. aa) Der Kläger rügt zunächst ohne Erfolg, das Verwaltungsgericht habe seine Tätigkeiten während der Offizierslaufbahn zu Unrecht nicht berücksichtigt. Auch wenn er besoldungsrechtlich lediglich den Dienstrang eines Hauptmanns (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) innegehabt habe, habe er doch im Rahmen der zahlreichen Vertretungstätigkeiten und in anderen Zusammenhängen (Leitungs)Aufgaben wahrgenommen, die dem höheren technischen Dienst (Besoldungsgruppe A 13 BBesO und höher) entsprochen hätten. Diese Tätigkeiten müssten bei sachgerechter Auslegung des § 19 Abs. 3 BLV berücksichtigt werden. (1) Im Rahmen der in der Hauptsache vom Kläger erhobenen Verpflichtungsklage ist – wie bereits ausgeführt – die Bundeslaufbahnverordnung in der seit dem 20. August 2021 geltenden Fassung maßgeblich. Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass es auch für die Neuregelung des § 19 Abs. 3 BLV nicht allein darauf ankommt, welcher Besoldungsgruppe der Beamte angehört, sondern darauf, wie die konkret ausgeübte hauptberufliche Tätigkeit besoldungsrechtlich zu bewerten ist. Dies folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 19 Abs. 3 Satz 3 BLV, die (nur) den Maßstab für die Bewertung der Schwierigkeit einer Tätigkeit bestimmt. Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 14. September 2023 – 6 B 23.837 –, juris, Rn.27; Leppek, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Dezember 2021, § 19 BLV Rn. 9a. Diese Vorschrift konkretisiert den zuvor in der Rechtsprechung entwickelten Maßstab. Danach beurteilt sich die Bewertung der Schwierigkeit einer hauptberuflichen Tätigkeit maßgeblich nach der im Einzelfall tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, wobei die rechtliche Bewertung des übertragenen Dienstpostens, also dessen Zuordnung zu einem Statusamt einer bestimmten Besoldungsgruppe, ein – widerlegbares – Indiz darstellt. Vgl. etwa Bay. VGH, Beschlüsse vom 28. September 2010 – 6 ZB 09.2901 –. juris, Rn. 5 und vom 23. Juli 2014 – 6 ZB 12.1871 –, juris, Rn. 7. Die besoldungsrechtliche Zuordnung einer Tätigkeit wird nach alledem nicht von der Besoldungsgruppe des sie wahrnehmenden Beamten bestimmt, sondern von der Bewertung des Dienstpostens, dem sie zugeordnet ist. Diese Zuordnung obliegt dem Dienstherrn im Rahmen seiner mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbundenen Organisationshoheit. Die Aussage des Verwaltungsgerichts, der höchste Dienstgrad des Klägers – Hauptmann – sei maximal mit der Besoldungsgruppe A 11 BBesO besoldet und deshalb liege schon keine mit einer Tätigkeit im höheren Dienst vergleichbare Tätigkeit vor, greift daher zu kurz. Sie wäre wörtlich verstanden zirkulär. Ohne die Erwägung, der mit der Besoldungsgruppe A 11 BBesO besoldete Kläger dürfte indiziell schwerpunktmäßig Tätigkeiten wahrgenommen haben, die seinem Statusamt zugeordnet waren, würde sie zu dem Ergebnis führen, dass eine Berücksichtigung besoldungsrechtlich höherwertiger Tätigkeiten immer ausschiede. Der Kläger setzt sich jedoch mit seinem Zulassungsvorbringen nicht substantiiert mit dem weiteren – selbständig entscheidungstragenden – Argument des Verwaltungsgerichts auseinander, die vom Kläger geschilderten Tätigkeiten entsprächen auch inhaltlich nicht überwiegend der Tätigkeit in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO. Für die Einschätzung, eine hauptberufliche Tätigkeit entspreche einer Tätigkeit im Amt des höheren technischen Dienstes, ist erforderlich, dass im Einzelfall die Tätigkeit überwiegend einer solchen Tätigkeit entsprochen hat und von ihr maßgeblich geprägt worden ist. Dies entspricht der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 5 BLV, wonach eine Tätigkeit u.a. dann hauptberuflich ist, wenn sie gewolltermaßen den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt und in der Regel den überwiegenden Teil der Arbeitskraft beansprucht. Der Kläger hat auch im Zulassungsverfahren nicht dargelegt, dass die ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO betreffenden Vertretungsfälle und die Wahrnehmung anderer Leitungsaufgaben (ihre Höherwertigkeit unterstellt) in ihrer Gesamtschau inhaltlich und zeitlich ein solches Gewicht hatten, dass sie die Tätigkeit des Klägers über einen konkret bestimmten Zeitraum – neben den eigenen, seinem Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugeordneten Aufgaben – überwiegend und maßgeblich bestimmt hätten. Der Hinweis, diese höherwertigen Tätigkeiten seien jeweils vollständig und während ihrer Dauer durchgehend wahrgenommen worden, reicht insoweit ersichtlich ebenso wenig aus wie der pauschale Verweis auf erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger belegt im Zulassungsverfahren insbesondere nicht, dass er bereits vor dem 1. August 2016 (innerhalb konkret bestimmter Zeiträume) durchgängig überwiegend und maßgeblich prägend höherwertige Aufgaben wahrgenommen hätte. (2) Das Zulassungsvorbringen rechtfertigt auch für die hilfsweise erhobene Feststellungsklage keine Zulassung der Berufung. Insoweit dürfte es maßgeblich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung ankommen. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 der BLV in der ab dem 27. Januar 2017 gültigen Fassung (BLV a. .F.) setzt die Anerkennung der Befähigung für eine Laufbahn des höheren Dienstes nach § 7 Nr. 2 Buchst. a) einen an einer Hochschule erworbenenen Master oder einen gleichwertigen Abschluss voraus, der zusammen mit einer hauptberuflichen Tätigkeit von mindestens zwei Jahren und sechs Monaten geeignet ist, die Befähigung für die entsprechende Laufbahn zu vermitteln; § 19 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend. Nach § 19 Abs. 3 BLV a. F. muss die hauptberufliche Tätigkeit nach Fachrichtung und Schwierigkeit der Tätigkeit eines Beamten derselben Laufbahn entsprechen. Auch unter Zugrundelegung dieser Rechtslage führte das Zulassungsvorbringen nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe die Voraussetzungen für die Anerkennung der Laufbahnbefähigung für den höheren technischen Dienst noch nicht früher erfüllt. Insoweit kann vollinhaltlich auf die Ausführungen unter Punkt II. 2. a) aa) verwiesen werden. bb) Soweit der Kläger ferner meint, er könne sich anders als vom Verwaltungsgericht angenommen im Vergleich mit dem Vorgehen der Beklagten bei zahlreichen anderen Soldaten mit vergleichbarer Laufbahn für sein Begehren in jedem Fall auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG berufen, begründet dies keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger setzt sich im Zulassungsverfahren nicht im Ansatz mit dem (zutreffenden) Argument des Verwaltungsgerichts auseinander, es gebe keine Gleichbehandlung im Unrecht. Vgl. dazu auch Bay. VGH, Beschlüsse vom 24. April 2018 – 6 ZB 18.652 -, juris, Rn. 7, vom 11. Juli 2019 – 6 CE 19.1163 –, juris, Rn. 14 und vom 23. Juni 2022 – 6 CE 22.710 –, juris, Rn. 14. Der bloße Hinweis, es handele sich um Soldaten mit gleicher Laufbahn, reicht im Übrigen schon im Ansatz nicht aus, einen vergleichbaren und daher in gleicher Weise zu behandelnden Sachverhalt darzulegen. Es kommt – wie der Kläger selbst zu Recht betont – für die Anerkennung der hauptberuflichen Tätigkeiten auf die konkret von dem jeweiligen Beamten wahrgenommene Tätigkeit und deren Dauer an. Beides kann sich auch bei ansonsten gleicher Laufbahn signifikant unterscheiden. b) Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen weist die Rechtssache auch nicht die behaupteten, aber nicht gesondert begründeten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Der Kläger hat mit dem Verweis auf die Begründung zu dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch nicht dargelegt, dass die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels als offen zu bezeichnen wären. Soweit der Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt worden ist, ist das angefochtene Urteil rechtskräftig (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).