6 B 656/24

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde eines Beamten, der sich gegen eine erfolgte Stellenbesetzung mit einem tarifbeschäftigten Konkurrenten wendet. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 22.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde mit dem (sinngemäßen) Antrag, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 26.6.2024 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Besetzung der Stelle des behördlichen Datenschutzbeauftragten für die Stadt S. (Dezernat für Recht, Familie und Integration, Stabsstelle Datenschutz) mit dem Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen und mit keiner anderen Bewerberin/keinem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung rechtskräftig entschieden worden ist, ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der vom Antragsteller erstinstanzlich wörtlich (noch) begehrten Sicherungsanordnung mit der Begründung abgelehnt, dass der Antrag auf etwas Unmögliches gerichtet sei. Der Beigeladene habe am 30.4.2024 einen unbefristeten Arbeitsvertrag ohne Probezeitregelung unterschrieben, so dass die vom Antragsteller begehrte Stelle, auch wenn die tatsächliche Arbeitsaufnahme durch den Beigeladenen erst zum 1.7.2024 erfolgen werde, gegenwärtig besetzt sei und somit eine vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung nicht mehr in Betracht komme. Sofern man den Antrag dahingehend auslege, dass die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen vorläufig rückgängig gemacht werden solle, sei er unbegründet. Der Antragsteller habe nicht, wie nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlich, einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Antragsteller stehe der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass der ‑ nunmehr im Beschwerdeverfahren ausdrücklich ‑ begehrten Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht zu, wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens besteht der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf vorläufige Rückgängigmachung der Stellenbesetzung bzw. "Wiederfreimachung" der Stelle nicht. Die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen ‑ den Arbeitsvertrag vom 30.4.2024, der eine Einstellung des Beigeladenen ab dem 1.7.2024 vorsieht, hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vorgelegt - verletzt nicht die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Antragsteller Gelegenheit hatte, seine Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags durch den Beigeladenen und die Antragsgegnerin auszuschöpfen, und dass insbesondere keine Rechtsschutzvereitelung zu seinen Lasten vorliege. 1. Die Rüge des Antragstellers, die erstinstanzliche Entscheidung sei verfahrensfehlerhaft ergangen, weil ihm die Information, dass es sich bei dem mit dem Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrag um einen unbefristeten Vertrag ohne Probezeit handele, vom Verwaltungsgericht erst zusammen mit der ablehnenden Entscheidung übermittelt worden sei, und zudem habe das Verwaltungsgericht insoweit nur eine telefonische Rückfrage bei der Antragsgegnerin angestellt, es aber versäumt, auf die Glaubhaftmachung deren Angaben hinzuwirken, greift nicht durch. Soweit der Antragsteller der Sache nach eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verwaltungsgericht geltend macht, ist ein etwaiger Gehörsverstoß jedenfalls geheilt, weil der Antragsteller im Beschwerdeverfahren Gelegenheit hatte, sich zu der Tatsache des Abschlusses eines "unbefristeten Arbeitsvertrags ohne Probezeitregelung" zu äußern. Hinsichtlich der gerügten Berücksichtigung der telefonischen Auskunft durch das Verwaltungsgericht ist ein Verfahrensfehler bereits nicht ersichtlich. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO obliegt es dem Antragsteller ‑ nicht dem Gericht ‑ die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs und Anordnungsgrundes glaubhaft zu machen. Ein Verstoß des Verwaltungsgerichts gegen § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nicht ersichtlich. 2. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die für den Fall einer Beamtenernennung entwickelten Grundsätze zur Anfechtbarkeit einer Ernennung auf die ‑ hier vorliegende ‑ Konstellation des Abschlusses eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem tarifbeschäftigten Konkurrenten übertragen. Mit dem alleinigen Einwand, der Arbeitsvertrag mit dem Beigeladenen könne jedenfalls innerhalb der ersten sechs Monate nach § 2 Abs. 4 TVöD-V wieder gekündigt werden, setzt sich das Beschwerdevorbringen bereits nicht substantiiert mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinander. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Auffassung nicht (maßgeblich) auf eine etwa fehlende Möglichkeit der Rückgängigmachung der Stellenbesetzung abgestellt, sondern hat vielmehr andere Erwägungen angestellt (Verfestigung der Dienstpostenübertragung durch den Abschluss des Arbeitsvertrages, Erfordernis einer rechtssicheren Stellenbesetzung, vergleichbare Situation unter Rechtsschutzgesichtspunkten, Aspekt der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, Interessen des erfolgreichen Konkurrenten). Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht. Abgesehen davon teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das vom Antragsteller geltend gemachte "Anfechtungsrecht" gegen die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen entsprechend der im Fall einer Beamtenernennung geltenden Grundsätze - vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 ‑ 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris Rn. 27 ff. - wegen der vergleichbaren Interessenlage im Fall der dauerhaften Übertragung eines Dienstpostens an einen Angestellten nur dann in Betracht kommen kann, wenn ihm der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Stellenbesetzung gewährt worden ist. So auch OVG S.-A., Beschluss vom 7.6.2012 - 1 M 60/12 -, DÖD 2012, 208 = juris Rn. 8. Es muss nach diesen Grundsätzen sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber - allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter - die Auswahlentscheidung des Dienstherrn in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt. Hieraus ergeben sich insbesondere Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn. In Fällen der Rechtsschutzverhinderung durch den Dienstherrn muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Stellenbesetzung nachgeholt werden. Von diesen Grundsätzen geht im Übrigen auch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung aus. Danach setzt der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf "Wiederfreimachung" oder Doppelbesetzung der Stelle. Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten. Vgl. BAG, Urteile vom 12.4.2016 ‑ 9 AZR 673/14 ‑, BAGE 155, 29 = juris Rn. 28 m. w. N., und vom 24.3.2009 ‑ 9 AZR 277/08 ‑, juris Rn. 36 ff. 3. Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass eine Rechtsschutzverhinderung im konkreten Fall nicht vorlag. Die Antragsgegnerin hat nicht gegen die sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Wartepflicht verstoßen, insbesondere hat sie entgegen der Auffassung des Antragstellers die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist für die Stellung eines Eilantrags gegen die Stellenbesetzung durch ihn nicht "treu- und rechtswidrig" vereitelt. Auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 5 f.) nimmt der Senat Bezug und sieht insoweit gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO von einer weiteren Begründung seiner Entscheidung ab. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren darauf hinweist, es sei ihm aufgrund der Loyalität zu seinem Dienstherrn wichtig gewesen, zunächst die ‑ nach der Konkurrentenmitteilung per E-Mail vom 7.3.2024 und erfolgter Akteneinsichtnahme am 2.4.2024 - mit anwaltlichem Schreiben vom 10.4.2024 erbetene Akteneinsicht in den vollständigen Auswahlvorgang abzuwarten und keinen Rechtsstreit zu produzieren, liegt diese Entscheidung in der Sphäre des Antragstellers, begründet aber in keiner Weise eine Rechtsschutzverhinderung durch die Antragsgegnerin. Aufgrund welcher rechtlichen Zusammenhänge insoweit eine "gesteigerte Fürsorgepflicht" der Antragsgegnerin entstanden sein sollte, macht der Beschwerdevortrag nicht erkennbar. Das weitere Vorbringen des Antragstellers in diesem Zusammenhang, aus dem bis dahin vorliegenden Auswahlvorgang habe sich insbesondere nicht ergeben, ob die Einstellung des Beigeladenen in einem Beamten- oder Angestelltenverhältnis habe erfolgen sollen, lässt ebenfalls kein rechtsschutzvereitelndes Verhalten der Antragsgegnerin erkennen. Im Gegenteil erschließt sich nicht, dass der Antragsteller, wenn er zu diesem Zeitpunkt (auch) mit der (bevorstehenden) Ernennung eines Beamten rechnete, gleichwohl erst am 29.5.2024 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht gestellt hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war die Antragsgegnerin auch nicht verpflichtet, den Antragsteller "über weitere Maßnahmen", insbesondere über den Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit dem Beigeladenen, zu informieren. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, musste vielmehr der Antragsteller, nachdem ihm mitgeteilt worden war, dass ein anderer Bewerber ausgewählt worden ist, und er keinen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen hatte, damit rechnen, dass eine Besetzung der Stelle jedenfalls nach Ablauf der üblichen Wartefrist erfolgen werde. 4. Auf den vom Antragsteller mit der Beschwerde weiter beanstandeten Leistungsvergleich kommt es danach nicht mehr an. 5. Der Antragsteller hat im Übrigen einen Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht glaubhaft gemacht. Die Eilbedürftigkeit der verlangten vorläufigen Regelung, d.h. der vorläufigen Wiederfreimachung der Stelle, liegt auch jedenfalls nicht auf der Hand. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).