1 E 10048/23.OVG

Leitsatz: Das Gericht muss auf Antrag eines Beteiligten auch in einem selbstständigen Beweisverfahren den Sachverständigen, der das schriftliche Gutachten verfasst hat, grundsätzlich zur mündlichen Anhörung laden. Ein Ermessensspielraum besteht nicht.(Rn.13) (Rn.14) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 23. Dezember 2022 wird aufgehoben. Das Verwaltungsgericht wird angewiesen, eine mündliche Anhörung des Sachverständigen durchzuführen. I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Antragsgegnerin einen Anspruch auf mündliche Anhörung des Sachverständigen in einem selbstständigen Beweisverfahren hat. Mit Schreiben vom 10. August 2020 stellte die Antragstellerin bei dem Amtsgericht K*** einen Antrag auf Durchführung eines Beweisverfahrens durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Gegenstand ist im Wesentlichen die Frage, ob bei den Entwässerungsanlagen sowie der Straßenentwässerung im J*** in der Stadt K*** Mängel vorliegen und diese für Überschwemmungen bzw. Übertritte im Bereich des Anwesens der Antragstellerin ursächlich sind. Das Amtsgericht erklärte den Rechtsweg mit Beschluss vom 15. Oktober 2020 für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht. Dem Antrag gab das Verwaltungsgericht sodann mit Beschluss vom 1. März 2021 statt. Im Februar 2022 legte der Sachverständige Dipl.-Ing. D*** seine gutachterliche Stellungnahme vor. Dabei kam er zu dem Ergebnis, dass die in der Vergangenheit aufgetretenen Schäden am Grundstück der Antragstellerin auf einen unzureichenden Abfluss in einem Übergangsbereich zurückzuführen seien und dies als Mangel im Hinblick auf die Entwässerung gewertet werden müsse. Die Antragsgegnerin machte daraufhin mit Schriftsatz vom 1. April 2022 Einwendungen geltend und beantragte, zu den von ihr gestellten Fragen eine mündliche Erörterung durchzuführen. Die Antragstellerin schloss sich mit Schreiben vom 5. Mai 2022 diesem Antrag an. Unter dem 10. Mai 2022 wiederholte die Antragsgegnerin ihr Begehren. Mit ebenfalls auf den 10. Mai 2022 datierten Schreiben wies das Verwaltungsgericht die Beteiligten darauf hin, das Beweisverfahren sei mit dem unanfechtbaren Beschluss vom 1. März 2021 und dem Gutachten des Sachverständigen abgeschlossen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin erhoben gegen diese Rechtsauffassung mit Schriftsätzen vom 12. Mai 2022 Einwände. Daraufhin forderte das Verwaltungsgericht die Beteiligten mit Verfügung vom 7. Juni 2022 auf, ergänzende Fragestellungen einzureichen. Die Antragstellerin formulierte mit Schreiben vom 24. Juni 2022 zehn weitere Fragen. Die Antragsgegnerin stellte unter dem 30. Juni 2022 nochmals fünf Fragen und beantragte, diese im Rahmen einer mündlichen Erörterung zu beantworten. Mit Schreiben vom 21. Juli 2022 beauftragte das Verwaltungsgericht den Sachverständigen, zu den von den Beteiligten jeweils aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen. Der Sachverständige legte unter dem 29. September 2022 eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme vor. Mit Schreiben vom 16. November 2022 vertrat die Antragstellerin die Auffassung, das Beweisverfahren sei erledigt und bat das Verwaltungsgericht um Erlass einer prozessbeendenden Erklärung. Die Antragsgegnerin trat dieser Meinung mit Schriftsatz vom 18. November 2022 entgegen und beantragte erneut die mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen. Mit Beschluss vom 23. Dezember 2022 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt und festgestellt, dass das selbstständige Beweisverfahren beendet ist. Zur Begründung wurde darauf abgestellt, die Kammer habe gemäß § 98 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. §§ 492 Abs. 1, 411 Abs. 3 Zivilprozessordnung – ZPO – nach Ermessen zu entscheiden, ob zum Zweck der Beweissicherung noch eine weitere Sachaufklärung zu den gestellten Beweisfragen durch mündliche Erläuterung erforderlich sei. Das sei nicht der Fall. Die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 18. November 2022 aufgeworfenen Fragestellungen seien im Grunde Teil der Beweiswürdigung, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten sein müsse. Darüber hinaus gehe sie mit drei Fragen über die Beweisfragen, die Gegenstand des Beweisverfahrens seien, hinaus. II. Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die von der Antragsgegnerin beantragte Anhörung des Sachverständigen zu Unrecht abgelehnt. Unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO, den das Verwaltungsgericht allein in Betracht zieht, und der dem Gericht Ermessen einräumt, muss der zuständige Spruchkörper auf Antrag eines Beteiligten hin den Sachverständigen, der das Gutachten verfasst hat, grundsätzlich zur mündlichen Anhörung laden. Dies folgt aus dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz – GG –), der in der Regel auch eine Verpflichtung zur Anhörung gerichtlicher Sachverständiger umfasst und in § 98 VwGO i.V.m. §§ 402, 397 ZPO seinen einfachgesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Das Gericht hat dabei keinen Ermessensspielraum (Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 6. August 2002 – 2 Wx 47/02 –, juris). Für die Frage, ob die Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens geboten ist, kommt es nicht darauf an, ob das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht. Entscheidend ist allein, ob bzw. dass ein Beteiligter dem Sachverständigen Bedenken vortragen und ihn um eine nähere Erläuterung von Zweifelspunkten bitten will. In diesem Zusammenhang kann von dem Beteiligten, der einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen stellt, nicht verlangt werden, dass er die Fragen, die er an den Sachverständigen zu richten beabsichtigt, im Voraus formuliert. Es genügt, wenn allein angegeben wird, in welcher Richtung er durch seine Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. März 2013 – 2 BvR 2918/12 –, Beschluss vom 3. Februar 1998 – 1 BvR 909/94 –, jeweils juris). Wie jedes Recht stellt allerdings auch das Recht der Partei, den Sachverständigen im Rahmen einer mündlichen Anhörung zu seinem Gutachten zu befragen, unter dem Vorbehalt des Verbots des Rechtsmissbrauchs. Ist jedoch der Antrag nicht als rechtsmissbräuchlich einzuordnen und – was hier nicht in Frage steht – zugleich nicht verspätet, so ist ihm nachzukommen. Zwar stellt die mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht die einzig mögliche Behandlung eines solchen Antrags dar. In Betracht kommt etwa, den Sachverständigen stattdessen um eine schriftliche Ergänzung seines Gutachtens zu bitten oder aber ein weiteres Gutachten eines anderen Sachverständigen einzuholen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. März 2013, a.a.O.). So ist es dem Gericht unbenommen, etwa vor Terminanberaumung eine ergänzende schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen herbeiführen, was sich gerade in umfangreichen und schwierigen Sachverhalten als sinnvoll erweisen kann. Danach mögen sich die von der Partei aufgeworfenen Fragen aus ihrer Sicht erledigt haben, so dass sie – ggf. auf entsprechende Nachfrage des Gerichts – von der Befragung des Sachverständigen im Rahmen einer mündlichen Anhörung Abstand nimmt. Das Fragerecht des Beteiligten im Rahmen einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen wird jedoch allein durch das zunächst eingeholte Ergänzungsgutachten nicht erledigt; dem Antrag auf mündliche Befragung des Gutachters ist daher – innerhalb der durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs gezogenen Schranken – weiterhin nachzugehen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 12. September 2016 – I-17 W 261/15 –, juris). Die Versagung der von der Antragsgegnerin beantragten Befragung des Sachverständigen D*** hält von daher einer gerichtlichen Überprüfung anhand der aufgezeigten Maßstäbe nicht stand. Für einen Rechtsmissbrauch der Antragsgegnerin fehlt es entgegen der von der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung vertretenen Ansicht an jeglichem Anhaltspunkt. Das Verwaltungsgericht ist hiervon auch selbst nicht ausgegangen. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 18. November 2022 die Notwendigkeit einer mündlichen Anhörung trotz der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters hinreichend dargelegt und allgemein aufgezeigt, in welcher Richtung sie eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht, was den Anforderungen an eine Begründung des Antrags auf Befragung des Sachverständigen genügt. Deshalb ist zugleich unerheblich, ob drei von der Antragsgegnerin ergänzend aufgeworfene Fragestellungen über den Gegenstand des Beweisverfahrens hinausgehen, wie die Vorinstanz meint. Vor allem kommt es für das Recht der Antragsgegnerin, den Sachverständigen mündlich zu befragen, nicht darauf an, ob die Vorinstanz ihre Einwendungen und Fragen für erschöpfend beantwortet erachtet hat. Der Einwand der Antragstellerin, das Gutachten des Sachverständigen sei vollständig, überzeugungsfähig und nicht weiter erläuterungsbedürftig, wird der Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf rechtliches Gehör nicht gerecht. Die erforderlichen Anordnungen zur Ausführung der Beschwerdeentscheidung des Senats werden gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 572 Abs. 3 ZPO dem Verwaltungsgericht übertragen. Dieses kann die Durchführung des Anhörungstermins insbesondere von der Anforderung eines Kostenvorschusses abhängig machen. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens und werden von einer gegebenenfalls dort zu treffenden Kostenentscheidung umfasst. Sollte kein Hauptsacheverfahren anhängig gemacht werden, würde auf Antrag eine Kostenentscheidung gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen (vgl. HessVGH, Urteil vom 17. Januar 2011 – 2 B 1966/10 –; OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 11 E 581/21 –, jeweils juris).