12 B 17/22

Leitsatz: 1. Das Verwaltungsgericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.4) 2. Auswahlentscheidungen als Akt wertender Erkenntnis unterliegen lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. (Rn.7) 3. Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt. (Rn.8) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.126,84 EUR festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die gem. Stellenausschreibung vom 21. April 2021 für das ...-...-... in ... vorgesehenen Beförderungsstellen nach Bes.Gr. A 14 mit anderen Bewerbern zu besetzen, bis über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. 1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. 2. Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 27, juris). Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen zu befördern. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Ernennung der Beigeladenen unterginge. Insoweit kann er nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt. 3. Der Antragsteller hat indes einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller im Ergebnis nicht auszuwählen, verletzt nicht dessen Bewerbungsverfahrensanspruch. a) Dabei ist zu berücksichtigen, dass Auswahlentscheidungen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003, Az. 2 A 1.02, Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 26, beide juris). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls möglich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, Az. 2 BvR 857/02, Rn. 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 32; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 26, alle juris), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg. Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 32, juris). Das bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vornehmen müssen. b) Der im Streitfall zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, Az. 2 C 37.04, Rn. 18 f., juris). c) Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011, Az. 2 BvR 764/11, Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016, Az. 2 BvR 2223/15, Rn. 70, beide juris). Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, Az. 2 VR 5.12, Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 9, beide juris). Insbesondere bei der Gewichtung der leistungsbezogenen Kriterien, d.h. der Bestimmung ihrer Bedeutung für das Gesamturteil, entfaltet sich der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. d) Aus diesem Grund sind die Beigeladenen D. und E. bereits als besser geeignet anzusehen. Während der Antragsteller mit „Die Anforderungen werden voll erfüllt“ beurteilt wurde, wurden die Beigeladenen D. und E. mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen werden übertroffen" beurteilt. Daher waren sie aus diesem Grunde bereits auszuwählen. e) Für den Antragsteller sowie den Beigeladenen F. und zwei weitere Bewerber, die alle insgesamt mit „Die Anforderungen werden voll erfüllt" beurteilt sind, erfolgte im nächsten Schritt eine ausschärfende Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen. Diese Vorgehensweise entspricht den Auswahlgrundsätzen des Antragsgegners, welche im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung stehen. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 35; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011, Az. 2 C 19.10, Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, Az. 2 VR 5.12, Rn. 26; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 46, alle juris). Der Dienstherr ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, vorrangig vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand widerspiegelnde) Beurteilungen, den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihm Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 35; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 16, beide juris). Dabei unterliegt die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, Az. 2 VR 1.14, Rn. 36; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 48, beide juris). Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen („ausschärfende Betrachtung“) als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen. So kann sie zum Beispiel der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, Az. 2 VR 5.12, Rn. 25, 37, juris). Es ist aber auch nicht zu beanstanden, auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines so genannten strukturierten Auswahlgesprächs zurückzugreifen (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010, Az. 1 WB 39.09, Rn. 39; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 28, beide juris). Der Dienstherr ist nach der Rechtsprechung daher sogar verpflichtet, vor Durchführung eines strukturierten Auswahlgesprächs eine ausschärfende Betrachtung vorzunehmen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 30; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 20, beide juris). Wenn der Dienstherr also eine ausschärfende Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vornimmt und insoweit einen Leistungsvorsprung einer der Bewerber ermittelt, überprüfen die Verwaltungsgerichte mit Blick auf den dem Dienstherrn bei Auswahlentscheidungen zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum nur, ob diese Einschätzung plausibel, nicht aber, ob sie „inhaltlich richtig“ ist. Es liegt im Auswahlermessen der zuständigen Behörde, welche Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung sie überhaupt oder in besonderem Maße zur Bewertung der Eignung der Bewerber für das Beförderungsamt heranzieht (OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 22, juris). Der Dienstherr kann schon bei einer − aus seiner Sicht − lediglich geringfügig besseren Bewertung einzelner Einzelleistungsmerkmale („Nuance“) einen Leistungsvorsprung des betreffenden Bewerbers annehmen. Ob er dies tut oder ob er darauf abhebt, es liege nach der ausschärfenden Betrachtung zweier nach dem Gesamturteil wesentlich gleicher dienstlicher Beurteilungen zwar ein leichter Vorsprung eines Bewerbers vor, dieser werde aber nicht als maßgeblich angesehen, liegt in seinem Ermessen und hängt u. a. auch davon ab, ob er einem bestimmten Kriterium des Anforderungsprofils ein besonderes Gewicht beimisst (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 37, juris). Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt jedoch die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niederzulegen (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, Az. 2 BvR 206/07, Rn. 20; BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011, Az. 2 BvR 2305/11, Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015, Az. 1 WB 26.14, Rn. 37; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 34, alle juris). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen, deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann, wird eine sachgerechte Kontrolle durch den Mitbewerber und ggf. durch das Gericht ermöglicht. Da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Bewerberauswahl ankommt, überprüfen die Verwaltungsgerichte die Erwägungen des Dienstherrn hinsichtlich der Eignung der Kandidaten, wie sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dokumentiert werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 34, juris). f) Die ausschärfende Betrachtung führte hier zu dem Ergebnis, dass der Beigeladene F. und ein weiterer Bewerber als besser geeignet beurteilt worden sind. Der Antraggegner hat seine Auswahl in dem Auswahlvermerk (Bl. 230 d. Beiakte B) entsprechend begründet. Nach dem Auswahlvermerk (Bl. 230 d. Beiakte B) hat die ausschärfende Betrachtung ergeben, dass die Beurteilungen von einem der Bewerber und dem Beigeladenen F. einen Leistungsvorsprung bzw. ein insgesamt besseres Leistungsbild ergebe als u.a. die Beurteilung des Antragstellers. Insbesondere sei dieser Leistungsvorsprung im Bereich der Übernahme von besonderen Aufgaben bzw. von Funktionen für die Schule zu sehen, wobei die beiden genannten Lehrkräfte im Beurteilungszeitraum zugleich auch ein höheres Maß an Verantwortung übernommen hätten und dieser Verantwortung auch deutlich gerecht geworden seien. Zudem sei ihr Kooperations- und Konfliktverhalten positiv zu bewerten. Darüber hinaus seien noch weitere Leistungsunterschiede darin zu sehen, dass der andere Bewerber und der Beigeladene F. in den Bereichen „Förderung", „Beratung", „Fortbildungen" insgesamt relativ bessere Leistungen erzielten als der Antragsteller. Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und plausibel. Der Antragsteller erhielt in den einzelnen Kategorien der Leistungsbeurteilung dreimal den Ausprägungsgrad 2 („Die Anforderungen werden im Allgemeinen erfüllt") und ansonsten den Ausprägungsgrad 3 („Die Anforderungen werden voll erfüllt"). In der Befähigungsbeurteilung ist durchgehend der Ausprägungsgrad „normal" verzeichnet. Der ebenfalls zum Auswahlgespräch geladene, jedoch nicht ausgewählte, Bewerber wurde in seinen Leistungen einmal mit „Die Anforderungen werden in besonderem Maße übertroffen" (Ausprägungsgrad 5), elfmal mit „Die Anforderungen werden übertroffen" (Ausprägungsgrad 4) und im Übrigen mit „Die Anforderungen werden voll erfüllt" (Ausprägungsgrad 3) bewertet sowie hinsichtlich der Befähigung viermal mit dem Ausprägungsgrad „stark" und sonst mit dem Ausprägungsgrad „normal". Der Beigeladene F. wurde in der Leistungsbeurteilung 17-mal mit „Die Anforderungen werden übertroffen" (Ausprägungsgrad 4) und ansonsten mit „Die Anforderungen werden voll erfüllt" (Ausprägungsgrad 3) bewertet; in der Befähigungsbeurteilung wurde fünfmal der Ausprägungsgrad „stark" und siebenmal der Ausprägungsgrad „normal" festgestellt. Insofern waren die zum Auswahlgespräch geladenen Bewerber dem Antragsteller sowohl in der Leistungsbeurteilung als auch in der Befähigungsbeurteilung deutlich überlegen. Dass der Antragsgegner dies im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens anhand der Beurteilungen noch vertiefend ausgeführt hat (vgl. Bl. 77ff. d. GA), ist unschädlich, denn Auswahlerwägungen können − in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO − im gerichtlichen Verfahren konkretisiert werden (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 34, juris). Es handelt sich nicht um eine vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Auswahlentscheidung tragenden Gründe (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008, Az. 1 WB 19.08, Rn. 46, juris). Sofern es noch auf die besonderen Aufgaben ankommt, sind diese – was der Antragsteller auch nicht bestreitet − umfassend in der Beurteilung dargelegt (Bl. 194, 197 der Beiakte B „Auswahlverfahren“). Welche Wertigkeit diesen Tätigkeiten beigemessen wird, obliegt der Entscheidung des Dienstherrn. Der Antragsgegner hat dies in der Gegenerklärung auch noch weiter erläutert. Der Antragssteller war daher nicht zu den strukturierten Auswahlgesprächen zu laden. Der Rückgriff auf das Auswahlgespräch erfolgte ausschließlich für die beiden Bewerber, deren Leistungen sich auch nach Durchführung einer ausschärfenden Betrachtung als im Wesentlichen gleich darstellten. Entsprechend der Rechtsprechung und der Auswahlgrundsätze (Nr. 2.3) dürfen Auswahlgespräche nur durchgeführt werden, wenn anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie davorliegender dienstlicher Beurteilungen keine Leistungsdifferenzierung möglich ist. Dies war hier jedoch der Fall. g) Der Antragsteller kann hier auch nicht mit seinem Vorbringen durchdringen, dass seine Beurteilung nicht zutreffend sei bzw. seine Leistungen nicht richtig wiedergebe. Eine dienstliche Beurteilung ist wegen der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die Verwaltungsgerichte können nur prüfen, ob der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob allgemeine Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abfassung der dienstlichen Beurteilung erlassen hat, ist vom Gericht zu prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (st. Rspr., BVerwG, Urteil vom 21. März 2007, Az. 2 C 2.06, Rn. 7; VGH München, Beschluss vom 11. März 2013, Az. 3 ZB 10.602, Rn. 4, beide juris). Verstöße entsprechend der obigen Maßstäbe sind von der Kammer nicht festgestellt worden, insbesondere hat der Antragsgegner Beurteilungsbeiträge eingeholt und diese verwertet. Dass diese aufgrund der untergeordneten Rolle (nur ca. 10 % seiner Unterrichtsverpflichtung und auch nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum) nicht zu der gewünschten Aufwertung der Beurteilung geführt haben, ist nicht zu beanstanden. Sofern der Antragsteller rügt, dass seine Beurteilung zu „gleichmäßig“ sei, kann die Kammer auch darin keinen der oben genannten Fehler erkennen, der zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führt. Sofern der Antragsteller kritisiert, die nummerische Beurteilung decke sich nicht mit der Verbalbeurteilung, folgt die Kammer dieser Einschätzung ebenfalls nicht. Soweit der Antragsteller die Durchführung des Beförderungsverfahrens bzw. das Zustandekommen der Beurteilungen rügt, dringt er damit ebenfalls nicht durch. Hier mussten die Beurteilungen noch einmal überarbeitet werden, weil – wie der Antragsgegner glaubhaft schildert und durch eine entsprechende Email an den Antragssteller auch belegt (Bl. 88 d. GA) – zuerst veraltete Vordrucke verwendet worden waren. Es war auch richtig, dieses erneut durchzuführen, anderenfalls hätte sich der Antragsgegner im Widerspruch zu seinen eigenen Vorgaben gesetzt, was die Fehlerhaftigkeit der darauf fußenden Beurteilungen zur Folge gehabt hätte. Zudem ist der Schulleiter darauf hingewiesen worden, dass – bevor Auswahlgespräche stattfinden – eine ausschärfende Betrachtung vorzunehmen sei, so dass die ursprünglich fehlerhaften Aussagen dem Antragsteller gegenüber korrigiert werden mussten. Aus einem dann rechtskonformen Auswahlverfahren kann der Antragsteller keine Ansprüche herleiten. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. 5. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs festgesetzt worden.