12 B 3/23

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.262,12 EUR festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle – Referentin/Referent der Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt im Referat xxx „Justitiariat, Arbeits- und Tarifrecht, Finanzielles Dienstrecht, Geldwäscheprävention“ mit dem Beizuladenden zu besetzen, bevor über ihren Widerspruch gegen die Besetzungsentscheidung bestandskräftig entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die Kammer hat das Passivrubrum von Amts wegen dahin geändert, dass Antragsgegner das Land Schleswig-Holstein ist. Ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG liegt nicht vor. Insbesondere handelt es sich beim Rechtsbehelf in der Hauptsache nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. ausführlich zum Rechtsschutz im Zusammenhang mit beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen Eck, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht – Kommentar, 196. AL, März 2021, 6.1 Rn. 178 m. w. N.). 2. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. 3. Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 27, juris). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, denn die Antragstellerin hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, der es rechtfertigt, schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und zur Sicherung eines vermeintlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin eine vorläufige Eilentscheidung zu erlassen. Es handelt sich vorliegend um eine Dienstpostenkonkurrenz, bei der die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle jederzeit mittels Um- bzw. Versetzung ohne nennenswerte Nachteile für die Antragstellerin rückgängig gemacht werden kann. a) Vorliegend handelt es sich um eine reine Dienstpostenkonkurrenz und für den ausgewählten Beigeladenen nicht um einen Beförderungsdienstposten. Denn eine sog. reine Dienstpostenkonkurrenz liegt nicht nur in den Fällen vor, in denen der erstrebte Dienstposten für beide Bewerber (d.h. die Antragstellerin und den bei der Besetzungsentscheidung ausgewählten Mitbewerber) keinen Beförderungsdienstposten darstellt, sondern auch in den Fällen, in denen ein Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber nur auf einer Seite steht, also mit ihm (wie hier) der Dienstposten besetzt werden soll – in einem solchen Fall liegt regelmäßig kein Anordnungsgrund für den konkurrierenden Beförderungsbewerber vor (VG München, Beschluss vom 22. Dezember 2021, Az. M 5 E 21.4564, Rn. 28, juris). In diesem Fall bedarf es für die verfassungsrechtlich gebotene Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich nicht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, weil keine „vollendeten Tatsachen“ drohen, wie sie typischerweise nur durch eine zeitnah bevorstehende Änderung des beamtenrechtlichen Status (z.B. durch Beförderung) herbeigeführt werden können, oder regelmäßig keine irreparablen, nicht zumutbaren Nachteile drohen, wenn auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird (OVG Münster, Beschluss vom 18. Dezember 2019, Az. 1 B 851/19, Ls. 1; VGH München, Beschluss vom 11. November 2008, Az. 3 CE 08.2643, Rn. 27 ff.; VGH München, Beschluss vom 20. März 2009, Az. 3 CE 08.3278, Rn. 32; VGH München, Beschluss vom 8. Januar 2014, Az. 3 CE 13.2202, Rn. 21, VG Bayreuth, Beschluss vom 2. April 2020, Az. B 5 E 20.130, Rn. 22 f., VG München, Beschluss vom 22. Dezember 2021, Az. M 5 E 21.4564, Rn. 28, alle juris). Für den Beigeladenen stellt die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens keine Beförderung dar, denn eine Beförderung ist eine Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinn mit höherem Endgrundgehalt (VG Bayreuth, Beschluss vom 2. August 2021, Az. B 5 E 21.776, Rn. 26, juris). Der Beigeladene als ausgewählter Bewerber hat bereits das Statusamt A 15 inne, mit welcher auch der streitgegenständliche Dienstposten bewertet ist. Auch aus dem Gesichtspunkt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem streitbefangenen Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte, ergibt sich vorliegend kein Anordnungsgrund. Vorliegend hat der ausgewählte Bewerber – wie bereits dargelegt − bereits das Statusamt A 15 inne, mit dem auch der verfahrensgegenständliche Dienstposten bewertet ist. Es handelt sich auch um keine Stelle, bei der vorgreiflich über eine Beförderung entschieden wird oder der Erprobung dient. Mit der Übertragung des Dienstpostens ist somit weder ein beruflicher Aufstieg noch eine Statusänderung verbunden noch kann der Beigeladene einen Bewährungsvorsprung erlangen, den er auf seinem alten Dienstposten nicht hätte erlangen können (VG Bayreuth, Beschluss vom 2. August 2021, Az. B 5 E 21.776, Rn. 27, juris). Dies gilt auch vor dem Hintergrund etwaiger Beurteilungen, denn der Bewertungsmaßstab für dienstliche Beurteilungen hat sich grundsätzlich nicht an der Funktion, also an dem Tätigkeitsbereich bzw. dem Dienstposten des Beamten, der von Fall zu Fall wechselt, zu orientieren; Maßstab ist vielmehr das Statusamt bzw. sind die daraus abgeleiteten Anforderungen (OVG Münster, Beschluss vom 11. Februar 2016, Az. 1 B 1206/15, Rn. 23; BVerwG, Urteil vom 17. September 2015, Az. 2 C 27.14, Rn. 28, beide juris). b) Ein Anordnungsgrund scheidet daher vorliegend mangels Schaffung vollendeter Tatsachen aus, welche typischerweise dann drohen, wenn die Besetzungsentscheidung mit einer zeitnah bevorstehenden Änderung des beamtenrechtlichen Status der ausgewählten Bewerberin, etwa durch Beförderung, verbunden ist. Denn sollte sich die Entscheidung, den ausgewählten Bewerber und nicht die Antragstellerin auf den in Rede stehenden Dienstposten umzusetzen, im Hauptsacheverfahren als rechtwidrig erweisen, kann sie ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden. Eine Besetzung dieses Dienstpostens mit der Antragstellerin ist somit weiterhin möglich. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht hier nicht im Raum (VGH München, Beschluss vom 19. Februar 2015, Az. 3 CE 14.2693, Rn. 14; VG München, Beschluss vom 6. Februar 2017, Az. M 5 E 16.5340, Rn. 16; VG München, Beschluss vom 22. Dezember 2021, Az. M 5 E 21.4564, Rn. 32; alle juris), da der ausgewählte Bewerber selbst keinen Anspruch auf Verbleib in einem bestimmten Amt im konkret-funktionalen Sinn hat. Mithin geht es der Antragstellerin nicht um die Verhinderung einer nach dem Grundsatz der Ämterstabilität irreversiblen Ernennung. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. 5. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs festgesetzt worden, da der streitgegenständliche Dienstposten für die Antragstellerin einen Beförderungsdienstposten darstellen würde (vgl. auch VG München, Beschluss vom 22. Dezember 2021, Az. M 5 E 21.4564, Rn. 35; VG Bayreuth, Beschluss vom 2. April 2020, Az. B 5 E 20.130, Rn. 28; beide juris). Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe A 15; Erfahrungsstufe 6: 5.754,07 €/Monat) in Ansatz zu bringen.