12 B 19/23

Leitsatz: 1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.6) 2. Bewerbungsansprüche unterlegener Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. (Rn.7) 3. Ein Anordnungsanspruch ist zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. (Rn.8) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 11.603,11 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle "... (m/w/d), A-Stadt bei der Beschäftigungsdienststelle Wehrtechnische Dienststelle für Schiffe und Marinewaffen, maritime Technologie und Forschung in A-Stadt, Reverenzcode ..., durch Übertragung der Stelle an den Beizuladenden zu besetzen, ohne dass über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Besetzung mit dem Beigeladenen bestandskräftig entschieden ist, hat keinen Erfolg. Soweit der Antragsteller die Freihaltung der streitgegenständlichen Stelle bis zur Bestandskraft der Entscheidung über seinen Widerspruch beantragt, ist der Antrag bereits unzulässig, da diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse fehlt. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle bzw. den fraglichen (Beförderungs-)Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl– und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag unbegründet. Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenen Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsansprüche des unterlegenen Bewerbers gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2C 16/09 –, juris Rn. 27). Die Antragsgegnerin beabsichtigt die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann er nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt. Dem Antragsteller steht indes kein Anordnungsanspruch zur Seite. Ein Anordnungsanspruch ist in Verfahren wie dem vorliegenden regelmäßig dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zur Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Dies ist dann der Fall, wenn sein Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 16 m.w.N.). Der Antragsteller hat eine Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung beruht (maßgeblich) auf einem zulässigen, vom Antragsteller nicht vollständig erfüllten Anforderungsprofil. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren im Wesentlichen mit der Erwägung ausgeschlossen, dass er das in der Stellenausschreibung aufgestellte Anforderungsprofil nicht erfülle. Dies hält einer rechtlichen Prüfung stand. Maßgeblich für die Überprüfung der Auswahlentscheidung ist das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil, das bestimmt, welche Eignungsvoraussetzungen der künftige Inhaber der Stelle erfüllen muss. Mit dem Anforderungsprofil legt der Dienstherr die Kriterien zur Auswahl der Bewerber fest. Ein Bewerber scheidet dabei notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn er ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom17.06.2019 – 2 MB 32/18 –, Rn. 8 und vom 09.02.2021 – 2 MB 22/20 –, Rn. 7, beide juris). "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" oder bevorzugt“ sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen sind (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 17.06.2019, a.a.O.,Rn. 9 f. und vom 09.02 2021, a.a.O., Rn. 8; vgl. zum Ganzen auch: BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 –, 2 VR 1.14 –, Rn. 37 und vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, Rn. 49, beide juris). Der Inhalt und die Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils, also auch, ob die darin aufgeführten Merkmale konstitutiver oder lediglich fakultativer Art sind, müssen durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 A 6.13 –, juris Rn. 22 m.w.N.). Die Vorgaben eines Anforderungsprofils sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 –, juris Rn. 6 ff.). Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, a.a.O., Rn. 49 und vom 19.12.2014, a.a.O. Rn. 27; vgl. zum Ganzen auch: OVG Münster, Beschluss vom 07.06.2018 – 1 B 1381/17 –, juris Rn. 20 ff., m.w.N.). Legt man die von dem Antragsgegner gewählten Formulierungen in Anwendung der genannten Grundsätze entsprechend § 133 BGB anhand des objektiven Empfängerhorizonts potentieller Bewerber aus, stellen sich alle in der Ausschreibung unter „Qualifikationserfordernisse“ (bis zur Rubrik „Erwünscht“) genannten Merkmale als solche konstitutiver Natur heraus. Es kann dahinstehen, ob der als notwendig aufgeführte Kryptoverwalterlehrgang (nachträglich) vom Antragsteller in sechs Tagen absolviert werden und er sich insoweit in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung entsprechende Kenntnisse verschaffen könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – juris Rn.20) und dieses Erfordernis damit möglicherweise als für den Dienstposten konstitutives Merkmal nicht (mehr) zulässig wäre (so ist wohl auch der Vortrag des Antragstellers zu verstehen) oder ob die Lehrgangsvoraussetzung gar nicht nachholbar ist und damit zwingend bleibt, weil sie bereits bei Übernahme der Dienstgeschäfte vorliegen muss (so die Antragsgegnerin). Jedenfalls fordert die Stellenausschreibung (ergänzend zu dem erwähnten Lehrgang) – konstitutiv – ausdrücklich den Nachweis einer regelmäßig mindestens zweijährigen Verwendung als Kryptoverwalter bzw. stellvertretender Kryptoverwalter. Unbeschadet des fehlenden Lehrgangs verfügte der Antragsteller weder zur Zeit seiner Bewerbung noch zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – unstreitig – über eine entsprechende Qualifikation. Bei dem Vorbringen, die Stelle sei für den Beigeladenen „maßgeschneidert“, weil es neben ihm – dem Antragsteller – nur noch den Beigeladenen als Bewerber gegeben habe und nur der Beigeladene sämtliche Profilmerkmale erfülle, handelt es sich um eine durch weitere (tatsächliche) Anhaltspunkte nicht weiter belegte bloße Vermutung. Soweit der Antragsteller erstaunt darüber ist, dass zwar ein Kryptoverwalterlehrgang, indes nicht andere Qualifikationen, wie die Gültigkeit von Patenten, in der Ausschreibung gefordert worden sind, übersieht er, dass es nicht ihm obliegt, die Anforderungen für die zu besetzende Stelle zu formulieren, sondern dies allein Aufgabe des Dienstherrn ist und in seinem Ermessen liegt. Da der Antragsteller nicht alle (konstitutiven) Profilmerkmale erfüllt, konnte er von einem weiteren Leistungsvergleich ausgeschlossen werden, ohne dass es einer näheren Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen der Beteiligten bedurfte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3 VwGO; der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG iVm Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges auf Grundlage des monatlichen (End-)Grundgehalts der Besoldung A9 in Höhe von 3867,71 € x 12: 4 = 11.603,11 € festgesetzt worden.