1 B 1301/18

Freistellung als Gleichstellungsbeauftragte: fehlende Fortschreibung führt nicht zum Ausschluss vom Auswahlverfahren • Bei langjähriger Freistellung kann eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung entfallen, wenn die Tatsachengrundlage für eine verlässliche Prognose fehlt. • Ist eine fiktive Fortschreibung ausgeschlossen, darf der Dienstherr die Bewerberin nicht aus dem Auswahlverfahren ausschließen, sondern muss ausnahmsweise geeignete Hilfskriterien zur Eignungsfeststellung heranziehen. • Bei Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs reicht vorläufiger Rechtsschutz bis zur erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung; nicht erforderlich ist ein Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Die Antragstellerin war über einen Zeitraum von fast 16 Jahren als Gleichstellungsbeauftragte freigestellt; deshalb liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, die Leitung der B. zu besetzen und schloss die Antragstellerin mangels fortschreibungsfähiger Beurteilung vom Auswahlverfahren aus. Die Beigeladene hatte eine aktuelle Bestnotenbeurteilung. Die Antragstellerin begehrte einstweiligen Rechtsschutz, um die Stelle bis zu einer erneuten, rechtsfehlerfrei vorzunehmenden Auswahlentscheidung nicht zu besetzen bzw. nicht mit einer anderen Bewerberin zu vergeben. Das Verwaltungsgericht sah die Antragstellerin bei einem Leistungsvergleich chancenlos und lehnte den Antrag insoweit ab. Die Antragstellerin legte Beschwerde ein; das Oberverwaltungsgericht prüfte Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags auf einstweilige Anordnung. • Zulässigkeit: Die einstweilige Anordnung nach §123 VwGO ist das geeignete Forum, soweit sie die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangt; einen Anspruch auf Freihaltung der Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens besteht nicht. • Fortschreibung dienstlicher Beurteilung: Nach Art.33 Abs.2 GG und §33 BLV ist in der Regel die aktuelle dienstliche Beurteilung maßgeblich; eine fiktive Fortschreibung der letzten Beurteilung setzt aber eine belastbare Tatsachengrundlage voraus und kann bei langjähriger Freistellung (hier ~15½ Jahre) entfallen. • Verbot des Ausschlusses: Ist die fiktive Fortschreibung ausgeschlossen, verletzt der vollständige Ausschluss der freigestellten Bewerberin vom Auswahlverfahren den Bewerbungsverfahrensanspruch und das Benachteiligungsverbot des §28 Abs.1 Satz 2 BGleiG. • Hilfskriterien: In Fällen ohne verlässliche dienstliche Beurteilungen sind geeignet erscheinende Hilfskriterien heranzuziehen (z. B. strukturierte Auswahlgespräche, Assessment-Center). Diese müssen so ausgestaltet sein, dass sie am besten Eignung, Befähigung und fachliche Leistung erfassen; eignungsferne Kriterien sind nur nachrangig. • Aussichtslosigkeit: Die vorherige Feststellung der angeblichen Chancenlosigkeit der Antragstellerin aufgrund einer nicht fortschreibungsfähigen Beurteilung ist unzulässig, weil die dienstlichen Beurteilungen in diesem Fall (ausnahmsweise) nicht berücksichtigt werden dürfen. • Rechtsfolge und Kosten: Der Senat untersagte vorläufig die Besetzung der Leitung der B. bis zu einer erneuten Beurteilung unter Beachtung dieser Rechtsauffassung; die Kostenregelung erfolgte quotenmäßig nach §155 VwGO. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde insoweit geändert, als der Antragsgegnerin untersagt wird, das Amt der Leitung der B. zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Die weitergehenden Anträge wurden abgelehnt. Begründend führte das Gericht aus, dass die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung nach fast 16 Jahren Freistellung nicht möglich ist, der Ausschluss vom Auswahlverfahren aber den Bewerbungsverfahrensanspruch und das Benachteiligungsverbot nach §28 Abs.1 BGleiG verletzt. Daher hat die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren neu und unter Einbeziehung der Antragstellerin durchzuführen; dabei sind statt dienstlicher Beurteilungen geeignete Hilfskriterien (z. B. strukturierte Auswahlgespräche oder Assessment-Center) anzuwenden. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu drei Vierteln und die Antragstellerin zu einem Viertel; der Streitwert wurde auf 29.628,66 Euro festgesetzt.