12 B 27/23

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. I. Die Beteiligten streiten um ordnungsgemäße Durchführung eines Stellenbesetzungsverfahrens für eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 1 mit Amtszulage eines Staatsanwalts – als Gruppenleiter – bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht A-Stadt. Der Antragssteller übt bereits das Amt des Staatsanwalts als Gruppenleiter bei der Staatsanwaltschaft XXXXX (BesGr. R 1 mit Amtszulage) aus. Der Beigeladene ist Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft A-Stadt (BesGr. R 1). Auf Grundlage einer gemeinsamen Erörterung zwischen dem Generalstaatsanwalt und dem Hauptstaatsanwaltsrat vom 23. Juni XXX wurde mit Schreiben vom 28. September XXX vereinbart, dass für das Amt eines Staatsanwalts als Gruppenleiter im Rahmen der dienstlichen Beurteilung die sechs Merkmale „Fachkenntnisse, Auffassung und Denkvermögen, Urteilsvermögen und Entschlusskraft, Kooperations- und Führungskompetenz, Belastbarkeit sowie Arbeitszuverlässigkeit und Arbeitshaltung“ besonders zu gewichten seien. Die oben bezeichnete Stelle wurde durch den Antragsgegner im Dezember 2022 ausgeschrieben. Der Antragssteller und der Beigeladene bewarben sich. Für das Auswahlverfahren sind jeweils Anlassbeurteilungen erstellt worden. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers endet im Gesamturteil damit, dass der Antragsteller „für die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben ... ohne Einschränkung `sehr gut´ geeignet [ist] und „er ... für das angestrebte Amt eines Staatsanwalts als Gruppenleiter bei einer Staatsanwaltschaft ohne jede Einschränkung `sehr gut´ geeignet ist.“ Dem Beigeladenen wird sowohl hinsichtlich des ausgeübten Amtes des Staatsanwaltes als auch hinsichtlich des angestrebten Amtes eines Staatsanwaltes als Gruppenleiter das nach den BURL-StA (Richtlinien für die Beurteilung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Landes Schleswig-Holstein) bestmögliche Urteil „hervorragend geeignet“ attestiert. Der Beigeladene erhielt für die oben aufgezählten Merkmale, die für das Amt eines Staatsanwalts als Gruppenleiter besonders zu gewichten sind, ebenfalls jeweils die Bestnote „hervorragend geeignet“. Der Antragssteller erhielt hinsichtlich zwei dieser Merkmale die Bestnote, hinsichtlich der übrigen vier Merkmale wurde festgehalten, dass er die Anforderungen deutlich übertreffe (zweitbeste Beurteilungsstufe nach den BURL-StA). Mit Schreiben vom 24. Februar 2023 überreichte der Generalstaatsanwalt des Landes Schleswig-Holstein dem den Antragsgegner vertretenden Ministerium beide Bewerbungen und empfahl, dem Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Das Ministerium informierte den Hauptstaatsanwaltschaftsrat am 9. März 2023, dass beabsichtigt werde, dem Beigeladenen die Stelle zu übertragen. Der Hauptstaatsanwaltsrat teilte mit Schreiben vom 31. März 2023 mit, dass er der Besetzungsabsicht weder eine Zustimmung erteile noch diese Zustimmung ausdrücklich verweigere. Zur Begründung verwies der Hauptstaatsanwaltsrat darauf, dass er die zur Verfügung gestellten Entscheidungen ohne die seines Erachtens verwaltungsrechtlich gebotenen Begründungen zu den vom Statusamt her unterschiedlichen Bewerbern inhaltlich nicht nachvollziehen könne. Von der Möglichkeit, eine Begründung der beabsichtigen Maßnahme zu verlangen, machte der Hauptstaatsanwaltsrat keinen Gebrauch und verzichtete ausdrücklich auf ein Einigungsstellenverfahren. Der Antragsgegner hielt daraufhin in einem Auswahlvermerk fest, dass trotz des formal besseren Gesamturteils des Beigeladenen hinsichtlich des ausgeübten Amtes die Gesamturteile hinsichtlich der ausgeübten Ämter als gleichwertig zu betrachten seien, da der Antragssteller aus einem höheren Statusamt beurteilt worden sei. Auch nach dem Vergleich der besonders zu gewichtenden Einzelaussagen der Beurteilungen sei ein Gleichstand der Beteiligten zu verzeichnen. Ein Vorsprung des Beigeladenen ergebe sich jedoch aus dessen besserer Eignungsprognose hinsichtlich des angestrebten Amtes. Mit Schreiben vom 14. April 2023 wurden die Beteiligten über diese Entscheidung informiert. Der Antragssteller erhob Widerspruch. Am 26. April 2023 hat er zudem einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Er beantragt, es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe R1 mit Amtszulage für einen Staatsanwalt – als Gruppenleiter – bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht A-Stadt mit dem ausgewählten Mitbewerber oder anderweitig endgültig zu besetzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern, da ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG nicht vorliegt. Bei dem Rechtsbehelf in der Hauptsache handelt es sich nicht um eine Verpflichtungsklage, sondern eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage (vgl. dazu: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 2 m. w. N.). Der Antrag hat keinen Erfolg, da er zulässig, aber unbegründet ist. Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenen Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsansprüche des unterlegenen Bewerbers gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2C 16.09 –, juris Rn. 27). Der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann er nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58; BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (OVG Schleswig, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 2 MB 17/20 –, juris Rn. 8). Dies ist hier nicht der Fall. Verfahrensfehler liegen nicht vor. Anders als der Antragssteller meint, fehlt es nicht an einer hinreichenden und rechtzeitigen Dokumentation der getroffenen Auswahlentscheidung. Der Dienstherr muss vor der beabsichtigten Ernennung die tragenden Erwägungen für seine Entscheidung schriftlich niederlegen. Denn nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris Rn. 14). Diese Anforderungen werden durch den Auswahlvermerk auf Blatt 152 der Beiakte B gewahrt. Zweifel daran, dass der Vermerk die tragenden Gründe für die Entscheidung festhält, bestehen nicht. Der Antragssteller rügt lediglich, dass der Auswahlvermerk weder unterschrieben noch datiert sei und erst verspätet verfasst worden sei. Da hier keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auswahlvermerk nicht von der zuständigen Stelle verfasst wurde und auch der Antragssteller dahingehend nichts vorträgt, kann der Vermerk trotz der fehlenden Unterschrift als taugliche Dokumentation des Auswahlvorgangs herangezogen werden. Der Auswahlvermerk wurde auch vor der Bekanntgabe der Auswahlentscheidung an die Betroffenen und damit rechtzeitig verfasst. Entgegen der Auffassung der Antragssteller war es nicht erforderlich, vor der Beteiligung des Hauptstaatsanwaltsrats die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die oben beschriebenen Dokumentationszwecke (Nachvollziehbarkeit der Entscheidung sowohl für Konkurrenten als auch für das Gericht) werden auch gewahrt, wenn die Gründe erst nach der Beteiligung des Hauptstaatsanwaltsrats dokumentiert werden. Entscheidend ist nur, dass die Dokumentation vor der Bekanntgabe der Entscheidung an die Beteiligten erfolgt. Zu Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass sich auch aus § 52 Abs. 2 MBG (Mitbestimmungsgesetz SchleswigHolstein) nicht ergibt, dass die Dokumentation vor der Beteiligung des Personalrats zu erfolgen hat. Nach § 52 Abs. 2 Satz 1 MBG unterrichtet die Dienststellenleitung den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme. In Übereinstimmung mit dieser Vorschrift teilte der Antragsgegner dem Hauptstaatsanwaltsrat am 9. März 2023 mit, dass er beabsichtige, dem Beigeladenen die streitgegenständliche Stelle zu übertragen. Ferner heißt es in § 52 Abs. 2 Satz 2 MBG lediglich, der Personalrat kann verlangen, dass die Dienststellenleitung die beabsichtigte Maßnahme begründet. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine dahingehende Pflicht aus § 52 Abs. 2 MBG nicht hergeleitet werden kann. Dem Verwaltungsvorgang lässt sich zwar nicht entnehmen, an welchem Tag der Auswahlvermerk verfasst wurde, da es dort lediglich „A-Stadt, ……April 2023“ heißt. Aus dem Verwaltungsvorgang wird jedoch deutlich, dass der Vermerk verfasst wurde, bevor die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung an die Beteiligten erfolgte. Der Auswahlvermerk ist nämlich Teil einer Verfügung mit drei Verfügungspunkten. Der Vermerk bildet den ersten Punkt dieser Verfügung. Erst unter den Verfügungsziffern 2. und 3. ist schließlich der Text der zu schreibenden Mitteilungen an die Beteiligten niedergelegt (Bl. 152 d. BA B). Auch inhaltlich ist die Auswahlentscheidung nach dem oben beschriebenen Prüfungsmaßstab nicht zu beanstanden. Es trifft nicht zu, dass die Beurteilung des Antragstellers gegen die Richtlinien für die Beurteilung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte des Landes Schleswig-Holstein (BURLStA) verstößt. Der Antragssteller sieht einen Verstoß in der Formulierung des Gesamturteils. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers endet im Gesamturteil damit, dass der Antragsteller „für die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben ... ohne Einschränkung `sehr gut´ geeignet erscheint und „er ... für das angestrebte Amt eines Gruppenleiters bei einer Staatsanwaltschaft ohne jede Einschränkung `sehr gut´ geeignet ist.“ Zutreffend ist zwar, dass nach der Nr. 4.3.4 der BURL-StA bei Staatsanwälten im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Bewertung im Gesamturteil mit den Urteilen „hervorragend geeignet“, „sehr gut geeignet“, „gut geeignet“, „geeignet“ und „(noch) nicht geeignet“ erfolgt. Soweit die BURL-StA damit abschließend regeln, mit welchen Urteilen die Bewertung bei Staatsanwältinnen und Staatsanwälten zu schließen hat, beinhaltet dies jedoch nicht, dass diese Formulierungen nicht – wie hier – in einen flüssigen Satzbau integriert werden dürfen. Nicht zu beanstanden ist darüber hinaus, dass der Antragsgegner den entscheidenden Vorsprung des Beigeladenen darauf stützt, dass dieser in der Eignungsprognose die Bestnote „hervorragend geeignet“ erhielt, während der Antragssteller (nur) als „sehr gut geeignet“ beurteilt wurde. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen auf Grund der besseren Prognose hinsichtlich des angestrebten Amtes anzunehmen, obwohl die Anlassbeurteilung des Antragstellers in einem höheren Statusamt erfolgte als die des Beigeladenen. Im Gegensatz zur Leistungsbeurteilung des innegehabten Amtes, bei der die Überlegung zugrunde gelegt werden kann, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 59), spielen die unterschiedlichen Statusämter im Rahmen des Vergleichs der Eignungsprognosen gerade keine Rolle. Obwohl zwischen der Beurteilung des innegehabten Statusamtes und der Beurteilung im Hinblick auf das angestrebte Amt eine innere Abhängigkeit dergestalt besteht, dass die Erwartung künftiger Leistungen notwendigerweise auf der im Beurteilungszeitraum geleisteten Arbeit aufbaut, hat die Eignungsbewertung die Funktion, die Eignung und Befähigung des Bewerbers im Hinblick auf das angestrebte Amt zu beurteilen (siehe Ziff. 4.4. der BURL-StA „vorausschauende Bewertung der Eignung für das angestrebte Amt“). Durch die Ausrichtung der Eignungsprognose auf das angestrebte Amt stellen sich für Bewerber ungeachtet des bisherigen Statusamtes die gleichen Anforderungen (VG Greifswald, Beschluss vom 20. September 2021 – 6 B 948/21 HGW –, juris Rn. 32 f.; OVG Schleswig, Beschluss vom 25. November 2002 – 3 M 44/02 –, juris Rn. 18). Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteiler sich dieses Maßstabes nicht bewusst waren, liegen nicht vor. Hinsichtlich der Eignungsprognose des Beigeladenen („hervorragend geeignet“) liegt auch eine schlüssige und nachvollziehbare Begründung vor. Insbesondere wird die hervorragende Eignungsprognose damit begründet, dass der Beigeladene die sechs Merkmale, die nach der vorherigen schriftlichen Festlegung der Generalstaatsanwaltschaft und des Hauptstaatsanwaltsrats für das Amt eines Staatsanwalts als Gruppenleiter besonders zu gewichten seien (Fachkenntnisse, Auffassung und Denkvermögen, Urteilsvermögen und Entschlusskraft, Kooperations- und Führungskompetenz, Belastbarkeit sowie Arbeitszuverlässigkeit und Arbeitshaltung), hervorragend übertreffe. Zudem wird auf Abordnungen zur Generalstaatsanwaltschaft und zum Bundesjustizministerium hingewiesen, wobei hinsichtlich letzterer Tätigkeit angemerkt wird, dass dem Beigeladenen während seiner Tätigkeit die Vertretung der Referatsleitung übertragen worden sei. Ferner wird darauf hingewiesen, dass er in schwierigen Umfangsverfahren Ermittlungsteams der Polizei geleitetet und motiviert habe und als Leiter von Fortbildungsmaßnahmen junge Staatsanwälte zielführend unterrichtet habe. Aufgrund dieser vielfältigen Vorerfahrungen und der Spitzenbewertungen in allen besonders zu gewichtenden Merkmalen ist es plausibel, dass die Beurteiler prognostizierten, dass der Beigeladene im angestrebten Amt des Gruppenleiters (ggf. nach kurzer Einarbeitung) erneut Spitzenleistungen erbringen wird und damit für dieses Amt hervorragend geeignet ist. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).