2 MB 8/22

Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch fehlerhafte Beurteilung, unzulässige Gleichstellungsbeteiligung und unbestimmte Auswahlkriterien • Bei Beförderungsentscheidungen gilt der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG; Auswahlentscheidungen müssen auf unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien beruhen. • Dienstliche Beurteilungen sind vorrangige Grundlage des Leistungsvergleichs; außerdienstliche Tätigkeiten dürfen einzelne Einzelmerkmale nur in den dort zulässigen Grenzen beeinflussen. • Die Beteiligung einer nicht zur dienstlichen Stelle gehörenden Gleichstellungsbeauftragten an Auswahlverfahren war unzulässig; dies kann das Bewerbungsverfahrensrecht verletzen. • Ein unbestimmt verwendetes Kriterium („juristische und justizpolitische Expertise“) sowie dessen einseitige Gewichtung ohne Aufnahme in das Anforderungsprofil verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch. • Bei festgestellten Verstößen kann eine Wiederholung des Auswahlverfahrens geboten sein, wenn nicht eindeutig feststeht, dass der Bewerber chancenlos wäre. Der Bewerber (Antragsteller) klagte gegen die Besetzung der Planstelle der Generalstaatsanwältin/ des Generalstaatsanwalts in Schleswig‑Holstein zugunsten der Beigeladenen. Beide Bewerber erhielten Anlassbeurteilungen mit überwiegend Höchstnoten; die Auswahl erfolgte nach Sichtung der Personalakten und Auswahlgesprächen. Die Auswahl stützte sich wesentlich auf die Annahme, die Beigeladene verfüge über eine herausgehobene juristische und justizpolitische Expertise, gestützt auf Neben‑ und ehrenamtliche Tätigkeiten. An den Auswahlgesprächen nahm eine Richterin als Gleichstellungsbeauftragte teil, die nicht Beschäftigte des Justizministeriums war. Der Antragsteller rügte fehlerhafte Beurteilungspraxis, unzulässige Berücksichtigung außerdienstlicher Tätigkeiten, unklare Auswahlkriterien und die unzulässige Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten. • Der Senat hält die Beschwerde für begründet und untersagte vorläufig die endgültige Besetzung der Stelle, bis nach Maßgabe der Entscheidung erneut entschieden wird. • Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet bei Beförderungen zu einem Leistungsvergleich anhand unmittelbar leistungsbezogener Kriterien; dienstliche Beurteilungen sind primäre Erkenntnisquelle. • Die Anlassbeurteilungen der Parteien sind grundsätzlich vergleichbar; der unterschiedliche Beurteilungszeitraum ist nicht per se rechtswidrig. • Die Beurteilung der Beigeladenen ist fehlerhaft, weil im Einzelmerkmal "Fachkenntnisse" außerdienstliche Tätigkeiten (Prüfertätigkeit, Engagement in Berufsverbänden) entgegen den Beurteilungsrichtlinien in die Bewertung einzelner Merkmale eingeflossen sind. • Es ist nicht ersichtlich, dass Erkenntnisse aus den Auswahlgesprächen maßgeblich für die gestufte Entscheidung waren; der Auswahlvermerk begründet die Hervorhebung der Beigeladenen primär mit Personalakten und Nebentätigkeiten. • Die Beteiligung der Richterin als Gleichstellungsbeauftragte war unzulässig, weil sie nicht Beschäftigte des zuständigen Ministeriums war; diese fehlerhafte Beteiligung greift jedenfalls im Ergebnis. • Das Kriterium "herausgehobene juristische und justizpolitische Expertise" ist inhaltlich unbestimmt, wurde nicht in das Anforderungsprofil aufgenommen und wurde einseitig, ohne hinreichende Tatsachengrundlage und ohne gleichartige Bewertung der Nebentätigkeiten des Antragstellers, verwandt; dadurch wurde der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. • Weil die Parteien in den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleich gut beurteilt wurden, erscheint eine Auswahlwiederholung möglich; es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller in einem fehlerfreien Verfahren chancenlos wäre. • Kostenentscheidung: Der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde in der Beschwerdeinstanz abgeändert: Dem Land als Antragsgegner wurde untersagt, die Planstelle endgültig mit der Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Begründet wurde dies mit Verstößen gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch fehlerhafte Einbeziehung außerdienstlicher Tätigkeiten in ein Einzelmerkmal, durch die unzulässige Beteiligung einer nicht zuständigen Gleichstellungsbeauftragten und durch die Verwendung eines unbestimmten, nicht im Anforderungsprofil aufgenommenen Auswahlkriteriums, das einseitig gewichtet wurde. Diese Fehler beeinträchtigen die Nachvollziehbarkeit und Vergleichbarkeit der Auswahlentscheidung und rechtfertigen angesichts der im Wesentlichen gleichwertigen Bewertung der Bewerber eine Wiederholung des Auswahlverfahrens. Die Verfahrenskosten sind dem Antragsgegner auferlegt; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen verbleiben bei dieser.