12 B 7/24

Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller vorläufig, längstens bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache unter erneuter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf die Fortsetzung der Laufbahnausbildung der Laufbahn der Fachrichtung Justiz, Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt, Laufbahn 2, Rechtspflegerdienst, zu gestatten. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 8.367,36 € festgesetzt. Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm vorläufig, längstens bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache unter erneuter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf die Fortsetzung der Laufbahnausbildung der Laufbahn der Fachrichtung Justiz, Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt, Laufbahn 2, Rechtspflegerdienst, zu gestatten. Der Antrag ist zulässig und begründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, also die besondere Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung, glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund besteht in dem unzumutbaren und nicht hinnehmbaren Nachteil, der dem Antragsteller durch die entlassungsbedingte erhebliche Ausbildungsverzögerung im Fall der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes entsteht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 06.05.2021 – 2 MB 31/20 – juris Rn. 11). Auch der beamtenrechtliche Ersatzanspruch, mit dem der Antragsteller sich im Falle des späteren Obsiegens in der Hauptsache gegebenenfalls beim Dienstherrn schadlos halten kann, lässt den Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung nicht entfallen, Art. 19 Abs. 4 GG. Zudem gebietet der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB dem Antragsteller, seine Ansprüche im Wege des Primärrechtsschutzes geltend zu machen und sich nicht auf die spätere Geltendmachung von Sekundäransprüchen zu verlagern (OVG Schleswig, Beschluss vom 05.11.2018 – 2 MB 17/18 – juris Rn. 9 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 – juris Rn. 22 ff.). Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Fortsetzung der Laufbahnausbildung hat. Für den Antragsteller ist die Landesverordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung der Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger für die Laufbahn der Fachrichtung Justiz – Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt (Rechtspfleger-LAPO) vom 5. September 2013 (GVOBl. Schl.-H. S. 367) die einschlägige Prüfungsordnung. Diese Verordnung ist zwar gem. § 25 Satz 2 Landesverordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den Rechtspflegerdienst der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung Justiz (LAPVO-Justiz-RpflD-SH) vom 24. August 2022 (GVOBl. Schl.-H. S. 791) am 1. Oktober außer Kraft getreten. Auf die Ausbildung und Prüfung der Anwärterinnen und Anwärter, die ihren Vorbereitungsdienst vor dem 1. Oktober 2021 begonnen haben, ist die Rechtspfleger-LAPO vom 5. September 2013 jedoch gem. § 24 LAPVO-Justiz-RpflD-SH vom 24. August 2022 jedoch weiterhin anzuwenden. Dies ist bei dem Antragsteller der Fall, da er den Vorbereitungsdienst im Jahr 2019 begonnen hat. Der Anordnungsanspruch scheitert nicht daran, dass das ursprünglich begründete Widerrufsbeamtenverhältnis mit der Mitteilung des endgültigen Nichtbestehens der Rechtspflegerprüfung durch den Bescheid der XXXX Hochschule für Rechtspflege (HR Nord) vom 8. Januar 2024 gemäß § 22 Abs. 4 BeamtStG iVm. § 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG, § 5 Abs. lll Nr. 2 Rechtspfleger-LAPO vom 5. September 2013 endet, ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung ankommt. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung inzident zu überprüfen und verbietet zugleich, den Antragsteller auf vorläufigen Rechtsschutz allein gegen den Prüfungsbescheid zu verweisen (vgl. dazu vertiefend: OVG Schleswig, Beschluss vom 6. Mai 2021 – 2 MB 31/20 –, juris Rn. 13 ff.). Die danach in diesem Verfahren durchzuführende inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung geht zulasten des Antragsgegners aus. Die Sanktion der Bewertung der Prüfung als "nicht bestanden" wegen nicht gerechtfertigter Versäumung des Prüfungstermins setzt eine ordnungsgemäße Ladung zu diesem Termin voraus, welche die Prüfungsbehörde nachzuweisen hat (VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2019 – 2 K 10272/18 –, juris Rn. 19; VG Cottbus, Urteil vom 27. April 2012 – 1 K 253/10 –, juris Rn. 25; VGH Mannheim Urteil vom 29. November 1988 – 9 S 748/88 –, juris Rn. 21; Fischer/Jeremias/Dieterich, Prüfungsrecht, 8. Auflage 2022 Rn. 415 m.w.N.). Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass es derzeit an einem entsprechenden Nachweis fehlt. Gem. § 13 Abs. 2 Rechtspfleger-LAPO ist der Prüfling zu den einzelnen Prüfungsteilen schriftlich zu laden. Dass die schriftliche Ladung vom 2. November 2023 dem Antragsteller zugegangen ist, konnte bisher nicht nachgewiesen werden. Die XX Nord hat sich vorliegend für eine Zustellung durch die Post per Einschreiben mit Rückschein gem. § 149 Abs. 1 Var. 2 LVwG entschieden. Zum Nachweis genügt gem. § 149 Abs. 2 Satz 1 LVwG der Rückschein. Im Übrigen gilt das Dokument gem. § 149 Abs. 2 Satz 2 LVwG am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Nach § 149 Abs. 2 Satz 3 LVwG hat im Zweifel die Behörde den Zugang und dessen Zeitpunkt zu beweisen. Der Rückschein ist lediglich eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO. Damit kommt dem Rückschein die Funktion eines normalen Beweismittels zu. Genügt der Rückschein nicht den allgemeinen Beweisanforderungen (z.B. wegen fehlender Unterschrift des Adressaten oder fehlendem Zugangsdatum), gilt für den Zeitpunkt der Zustellung die Drei-Tages-Fiktion (BeckOK VwVfG/Ronellenfitsch, 62. Ed. 1.10.2023, § 4 VwZG Rn. 24). Der vorliegende Rückschein genügt nicht den allgemeinen Beweisanforderungen. In dem Feld, welches für die Unterschrift des Antragstellers bestimmt ist, ist nur ein ca. 1 cm langer Strich zu erkennen, welcher unter keinen Umständen eine Unterschrift darstellen kann. Wer Urheber des Striches ist, ist nicht zu erkennen. Damit genügt der Rückschein nicht den allgemeinen Beweisanforderungen, sodass grundsätzlich die Drei-Tages-Fiktion anzuwenden ist. Behauptet der Adressat, das Schriftstück nicht erhalten zu haben, so liegt in der Regel ein Zweifelsfall nach § 149 Abs. 2 Satz 3 LVwG vor. Anders als im Fall der Behauptung eines verspäteten Zugangs kann von einem Adressaten, der den Zugang überhaupt bestreitet, grundsätzlich keine weitere Substantiierung verlangt werden. (vgl. zur Drei-Tages-Fiktion nach § 122 AO: BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 – 9 C 19/15 –, juris Rn. 18; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 4. April 2013 – 8 B 173/13 –, juris Rn. 9 m. w. N.). Der Adressat hat nämlich keine Möglichkeit, den Nichterhalt zu substantiieren und insoweit einen atypischen Geschehensablauf darzulegen, da die Gründe für den Nichterhalt in der Regel außerhalb seines Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich liegen. Allerdings kann sich das einfache Bestreiten des Zugangs bei Vorliegen weiterer Indizien als reine Schutzbehauptung erweisen (Kopp/Rammsauer VwVfG/Tegethoff, 24. Auflage 2023, § 41 VwVfG Rn. 42a). Vorliegend ist zwar nicht auszuschließen, dass es sich bei der an Eides statt versicherten Behauptung des Antragstellers, er habe von der Ladung erst im Rahmen der Akteneinsicht Anfang Januar erfahren, um eine reine Schutzbehauptung handelt. Zum jetzigen Zeitpunkt liegen dafür jedoch nicht ausreichend Anhaltspunkte vor, sodass es bei der Nachweispflicht der XX Nord bleibt. Die Kammer hat in diesem Zusammenhang insbesondere zu beachten, dass sie selbst in einem anderen Verfahren (12 A 164/21) keinen Erfolg damit hatte, ein Urteil an die Adresse des Antragstellers zuzustellen. Sie verzeichnete bei dem Versuch, das Urteil mit Postzustellungsurkunde an die Adresse des Antragstellers zuzustellen, zwei Rückläufer. Jeweils wurde die Postzustellungsurkunde zurückgesandt, ohne dass diese ausgefüllt wurde. Auch die Felder, die bei erfolglosem Zustellungsversuch durch den Postboten anzukreuzen sind, wurden nicht ausgefüllt. Auf Anregung des Antragstellers wurde das Urteil im Verfahren 12 A 164/21 schließlich mit Postzustellungsurkunde an seine Dienststelle zugestellt. Vor diesem Hintergrund bestehen für die Kammer derzeit Anhaltspunkte dafür, dass eine Postzustellung an die Adresse des Antragstellers nicht immer zuverlässig funktioniert. Auch der nicht ordnungsgemäß ausgefüllte Rückschein wirft Zweifel hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Post im Zustellungsbereich des Antragstellers auf. Dass die XX Nord und der Antragsgegner in der Vergangenheit derartige Probleme bei der Zustellung noch nicht hatten, räumt diese grundlegenden Zweifel der Kammer ebenso wenig aus, wie die Tatsache, dass die XX Nord – anders als die Kammer im Verfahren 12 A 164/21 – nach dem Versand der Ladung keinen Rückläufer verzeichnete. Unter Berücksichtigung dieser Umstände deutet auch das übrige Verhalten des Antragstellers nicht mit hinreichender Sicherheit darauf hin, dass die Behauptung, die Ladung nicht erhalten zu haben, eine bloße Schutzbehauptung darstellt. Die E-Mail des Antragstellers vom 13. Dezember 2023 belegt nicht, dass er die Ladung erhalten hat. Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners nimmt der Antragsteller in der E-Mail nicht ausdrücklich auf das in der Ladung vom 2. November 2023 mitgeteilte Erfordernis eines amtsärztlichen Attests Bezug. Vielmehr heißt es in der E-Mail lediglich: „In dieser Sache liegt Ihnen bereits ein fachärztliches Attest hinsichtlich der Dienstunfähigkeit vor. Wenn Sie nun meinen, bei Prüfungen müsse generell ein Zeugnis des Amtsarztes vorgelegt werden was sich, nebenbei bemerkt, so aus der Prüfungsordnung nicht ergibt, dort ist von "kann" die Rede, so beauftragen Sie den hiesigen Amtsarzt“. Zurecht weist der Antragsteller darauf hin, dass das Erfordernis des amtsärztlichen Attestes bereits aus der Ladung zum ersten Prüfungstermin bekannt war und sich aus der E-Mail daher nicht ergibt, dass er die streitgegenständliche Ladung erhalten hat und auf diese Bezug nimmt. Aus der E-Mail ergibt sich zwar, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der E-Mail Kenntnis von den Prüfungen hatte. Den Zugang der Ladung belegt dies jedoch nicht, da er auf anderem Weg Kenntnis von den Prüfungen erhalten konnte. Der Antragsteller trägt vor, erst am 13. Dezember 2023 über den Messangerdienst WhatsApp von den Prüfungen erfahren zu haben. Auch im Rahmen der eidesstattlichen Versicherung hat der Antragsteller erklärt, erst nach Beginn der Prüfungen von den Terminen Kenntnis erlangt zu haben. Vor dem Hintergrund, dass er seit dem 7. September 2023 durchgehend dienstunfähig gemeldet war, erscheint dies auch nicht fernliegend. Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Antragsteller, wenn er bereits zuvor Kenntnis von den Terminen gehabt hätte, die E-Mail ausgerechnet am 13. Dezember 2023 und damit am zweiten von vier Prüfungstagen an die XX Nord hätte senden sollen. Vorliegend kann die Prüfung auch nicht ausnahmsweise mit der Begründung, der Antragsteller habe seine Mitwirkungspflichten verletzt, als nicht bestanden bewertet werden, obwohl die ordnungsgemäße Ladung nicht nachgewiesen ist. Vor dem Hintergrund, dass die Prüfungsordnung ausdrücklich eine schriftliche Ladung vorschreibt, erscheint es schon zweifelhaft, ob dies hier grundsätzlich möglich wäre. Dies kann hier allerdings offenbleiben. Da der Kläger vom 7. September bis zum 31. Dezember 2023 ausweislich des Verwaltungsvorgangs dienstunfähig gemeldet war, war er in dieser Zeit nicht zum Dienst verpflichtet. Insofern kann ihm nicht vorgeworfen werden, gegen Mitwirkungspflichten verstoßen zu haben. Insbesondere musste er sich in diesem Zeitraum nicht auf der Lernplattform ILIAS, auf der seit dem 23. Oktober 2023 die Klausurtermine eingestellt waren, einloggen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG (Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen – hier – Anwärtergrundbetrag iHv 1.394,56 € monatlich).