12 B 53/24

Leitsatz: Bei einer Dienstpostenkonkurrenz, bei der die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle jederzeit mittels Um- bzw. Versetzung ohne nennenswerte Nachteile für die Antragstellerin rückgängig gemacht werden kann, besteht kein Anordnungsgrund, der es rechtfertigt, schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und zur Sicherung eines vermeintlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin eine vorläufige Eilentscheidung zu erlassen. (Rn.8) Auch in einem Zurruhesetzungsverfahren steht der nachträglichen Freimachung eines Dienstpostens im Rahmen der Erfüllung der Suchpflicht nichts entgegen. (Rn.13) Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt. Die Anträge der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung zu untersagen, die im Oktober 2023 ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A13 / Entgeltgruppe 13 TV-L „für eine Beratung für die Durchführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) an Schulen SH im Sachgebiet Zentrum für Prävention – Gesunde Schule, Sucht- und Gewaltprävention (m/w/d)“ am Institut für Qualitätsentwicklung an Schulen Schleswig-Holstein mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, hilfsweise dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig zu untersagen, die im Oktober 2023 ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A13 / Entgeltgruppe 13 TV-L „für eine Beratung für die Durchführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) an Schulen SH im Sachgebiet Zentrum für Prävention – Gesunde Schule, Sucht- und Gewaltprävention (m/w/d)“ am Institut für Qualitätsentwicklung an Schulen Schleswig-Holstein mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über ihre anderweitige Verwendung auf dieser Stelle rechtskräftig entschieden worden ist, bleiben ohne Erfolg. Der gestellte Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet, während der Hilfsantrag bereits unzulässig ist. Der Hauptantrag ist statthaft und auch im Übrigen nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. Nach dieser Vorschrift kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Antragstellerin hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 27). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben, denn die Antragstellerin hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, der es rechtfertigt, schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und zur Sicherung eines vermeintlichen Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin eine vorläufige Eilentscheidung zu erlassen. Es handelt sich vorliegend um eine Dienstpostenkonkurrenz, bei der die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle jederzeit mittels Um- bzw. Versetzung ohne nennenswerte Nachteile für die Antragstellerin rückgängig gemacht werden kann. Der ausgeschriebene Dienstposten ist mit A 13 bewertet. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene befinden sich ihrerseits bereits im Statusamt einer Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14). Weder für die Antragstellerin noch für die Beigeladene handelt es sich vorliegend um einen Beförderungsdienstposten, dessen Vergabe Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.03.2024 – 2 VR 10.23 –, juris Rn. 15). In diesem Fall bedarf es für die verfassungsrechtlich gebotene Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich nicht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, weil keine „vollendeten Tatsachen“ drohen, wie sie typischerweise nur durch eine zeitnah bevorstehende Änderung des beamtenrechtlichen Status (z.B. durch Beförderung) herbeigeführt werden können. Ebenso wenig drohen keine irreparablen, nicht zumutbaren Nachteile, wenn auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 09.02.2024 – 2 MB 16/23 –, juris Rn. 5; OVG Hamburg, Beschluss vom 25.10.2024 – 5 Bs 126/24 –, juris Rn. 10 f.; OVG Münster, Beschluss vom 18.12.2019 – 1 B 851/19 –, juris Ls. 1; VGH München, Beschluss vom 08.01.2014 – 3 CE 13.2202 –, juris Rn. 21; VG Bayreuth, Beschluss vom 02.04.2020 – B 5 E 20.130 –, juris Rn. 22 f.; VG München, Beschluss vom 22.12.2021 – M 5 E 21.4564 –, juris Rn. 28). Auch aus dem Gesichtspunkt, dass die ausgewählte Bewerberin auf dem streitbefangenen Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte, ergibt sich vorliegend kein Anordnungsgrund. Die Antragstellerin führt hierzu an, dass es sei bei dem streitbefangenen Dienstposten um eine Position handele, die nicht dem klassischen Lehrerberuf entspreche. Aus der Stellenausschreibung ergibt sich indes, dass berufliche Erfahrung oder Fortbildungsnachweise im Bereich des Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) wünschenswerte Voraussetzungen für die Besetzung des Dienstpostens sind. Eine längere Tätigkeit auf dem ausgeschriebenen Dienstposten würde zwar dazu führen, dass die Beigeladene berufliche Erfahrungen in dem Bereich erwerben würde. Dies würde jedoch nicht bewirken, dass die Beigeladene einen Erfahrungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin gewinnen würde. Aus dem Vorauswahlvermerk vom 29.05.2024 ergibt sich, dass bis zu drei Punkte für die Erfüllung der drei sogenannten Vorteilskriterien vergeben wurden. Hierzu zählt die berufliche Erfahrung im BEM-Bereich, für welche bis zu einem Punkt vergeben wurde. Der Beigeladenen wurden zwei von drei Punkten erteilt, einer davon für ihre beruflichen Erfahrungen im BEM-Bereich als Schulleiterin. Daraus ergibt sich, dass die Beigeladene über die wünschenswerte Voraussetzung der beruflichen Erfahrung bereits jetzt verfügt. Selbst wenn sie durch die Besetzung des Dienstpostens weitere Erfahrungen in dem einschlägigen Bereich sammeln würde, würde dies in einem weiteren Auswahlverfahren nichts ändern, da sie auch dann nicht mehr als einen Punkt für die Erfüllung dieser Voraussetzung erhalten könnte. Im Übrigen könnte die Antragstellerin den bereits jetzt bestehenden Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen durch Absolvierung von Fortbildungen im BEM-Bereich aufholen, was sich zu ihren Gunsten auswirken könnte. Etwaige dienstliche Beurteilungen, die während des Hauptsacheverfahrens erstellt werden, haben sich nicht an der Funktion, also an dem Tätigkeitsbereich bzw. dem Dienstposten des Beamten, zu orientieren, sondern am Statusamt, weswegen auch hierdurch kein Vorteil der Beigeladenen zu befürchten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14 –, juris Rn. 28). Soweit die Antragstellerin vorträgt, eine Um- oder Versetzung der Beigeladenen vom streitgegenständlichen Dienstposten sei auch im Falle ihres Obsiegens in einem weiteren Auswahlverfahren nicht möglich, überzeugt dieser Einwand nicht. Nur weil die Freiwilligkeit und Vertraulichkeit gemäß der Dienstvereinbarung des Antragsgegners im BEM-Bereich oberste Priorität haben, hindert dies den Antragsgegner nicht daran, Beamte in diesem Bereich auszutauschen. Hiervon geht vorliegend wohl auch der Antragsgegner selbst aus, da er sich ebenfalls darauf beruft, dass ein Anordnungsgrund nicht gegeben sei. Wenn die Antragstellerin davon ausgeht, dass die Beigeladene mit der Vergabe des Dienstpostens in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 zurückernannt wird, führt auch dieser Einwand nicht dazu, dass ein Anordnungsgrund anzunehmen ist. Unabhängig davon, ob der Antragsgegner die Beigeladene tatsächlich zurückstufen möchte, wofür es aus Sicht der Kammer keine Anhaltspunkte gibt, würde sich die hypothetische Zurückstufung der Beigeladenen ausschließlich vorteilhaft auf die Chancen der Antragstellerin in einem weiteren Auswahlverfahren auswirken. In jenem Fall befände sich die Antragstellerin im höheren Statusamt gegenüber ihrer Mitbewerberin, wodurch ihre dienstliche Beurteilung grundsätzlich höher als die der Beigeladenen gewichtet werden würde (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 –, juris Rn. 11). Einer Um- bzw. Versetzung der Beigeladenen stünde auch in diesem Fall nichts im Wege. Der Hilfsantrag der Antragstellerin ist unzulässig. Für eine vorläufige Entscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes über die anderweitige Verwendung der Antragstellerin besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin ist seit dem 28.08.2023 dienstunfähig erkrankt. Der Antragsgegner leitete daraufhin ein Zurruhesetzungsverfahren ein. Bei einer amtsärztlichen Untersuchung wurde festgestellt, dass bei der Antragstellerin Dienstunfähigkeit in Bezug auf eine Tätigkeit als Lehrkraft bestehe, eine anderweitige Verwendung im Verwaltungsbereich empfohlen werde. Seitdem versucht der Antragsgegner seiner Suchpflicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG nachzukommen (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 C 73.08 –, juris Rn. 25). Das Zurruhesetzungsverfahren ist derweil noch nicht beendet. Es ist daher nicht auszuschließen, dass der Antragstellerin in nächster Zeit ein Dienstposten angeboten wird. Die Antragstellerin kann hingegen nicht verlangen, einem bestimmten Dienstposten ihrer Wahl zugewiesen zu werden, sondern nur, dass der Antragsgegner seiner Suchpflicht nachkommt. Hierfür ist es ihr allerdings zuzumuten, dass der Antragsgegner das Zurruhesetzungsverfahren zunächst zum Abschluss bringt, sei es durch Einweisung der Antragstellerin in einen anderen Dienstposten oder durch Erlass einer Zurruhesetzungsverfügung. Gegen letztere stünden ihr Rechtschutzmöglichkeiten zur Verfügung, im Rahmen derer auch die Erfüllung der gesetzlich geregelten Suchpflicht des Antragsgegners einer Überprüfung standhalten müsste. Auch in jenem Verfahren stünde der nachträglichen Freimachung des streitgegenständlichen Dienstpostens nichts entgegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i. V. m. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre (etwaigen) außergerichtlichen Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Der Streitwert ist gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2, § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG festgesetzt worden. Da es vorliegend für die Antragstellerin (nur) um einen anderen Dienstposten und nicht um die Verleihung eines anderen Statusamtes geht, war der Auffangstreitwert festzusetzen (vgl. VGH München, Beschluss vom 17.10.2016 – 6 C 16.2077 –, juris Rn. 2). Für den Hilfsantrag war ebenfalls der Auffangstreitwert festzusetzen und hinzu zu addieren.