2 B 47/22

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000 € festgesetzt. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg. Der Antragsteller hat das Vorliegen eines für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner aufzugeben, die Bauarbeiten in H., S-Straße, Gemarkung X, Flur X, Flurstück X, durch die Beigeladene bzw. Beauftragte der Beigeladenen vorläufig bis zur Bestandskraft der Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen. Vorausgegangen ist diesem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein Antrag des Antragstellers mit Schreiben vom 02.09.2022 auf bauaufsichtliches Einschreiten und Untersagung des für den 12.09.2022 geplanten Baubeginns gegenüber der Bauaufsichtsbehörde. Anspruchsgrundlage für diesen Antrag könnte nur § 79 der mit Wirkung vom 01.09.2022 in Kraft getretenen Landesbauordnung vom 06.12.2021 sein. Nach dieser Vorschrift kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Bei der geplanten Errichtung eines ca. 180 m² großen Holzdecks auf Stahlunterkonstruktion, über dem Strand schwebend, handelt es sich auch zweifelsfrei um eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 LBO. Jedoch scheitert der geltend gemachte Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegenüber dem Antragsgegner als Bauaufsichtsbehörde bereits daran, dass die Landesbauordnung auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist und der Antragsgegner daher zum Erlass einer Baueinstellungsverfügung nach § 79 LBO nicht befugt wäre. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 LBO gilt die Landesbauordnung nämlich nicht für Anlagen des öffentlichen Verkehrs einschließlich Zubehör, Nebenanlagen und Nebenbetriebe, ausgenommen Gebäude. Bei dem hier streitbefangenen geplanten Holzdeck handelt es sich aber um einen Teil eines öffentlichen Verkehrsweges. Wie dem „...“ entnommen werden kann, soll dieses Holzdeck Teil der neuen Promenade am U. werden. Die neue Promenade beginnend im Norden nehme den Verlauf und die Breite der gegenwärtigen Promenade auf, um dann mit leicht angepasstem Schwung auf den in einem weiteren Abschnitt umzugestaltenden S-Straße zu treffen. Es kann daher zunächst bereits nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei der Uferpromenade um einen Weg für den öffentlichen Verkehr handelt. Das geplante Holzdeck wird Teil dieser Promenade. Auch wenn man das Holzdeck selbst nicht als Verkehrsweg ansehen würde, wäre es doch eine Nebenanlage der Promenade und damit eines Verkehrsweges. Soweit der Antragsteller demgegenüber die Auffassung vertritt, bei dem Holzdeck handele es sich nicht um eine Verkehrsfläche oder eine Nebenanlage einer Verkehrsfläche, sondern das Holzdeck sei als Außenterrasse des Restaurants „...“ selbst eine bauliche Anlage im Außenbereich, für die es einer Baugenehmigung bedürfe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Richtig ist, dass in dem „...“ (Stand 18.03.2020) noch ausgeführt wurde, dass durch das Holzdeck das Gastronomieangebot in exklusiver Lage unmittelbar am Strand und an den Fähranlegern erweitert werde. Die Gemeinde befinde sich diesbezüglich derzeit in intensiver Abstimmung mit dem Eigentümer des Cafés ... sowie weiterer potenzieller Investoren. Die Beigeladene hat zu der mit Schreiben vom 02.07.2021 für das Holzdeck zunächst gestellten Bauvoranfrage mit Schreiben vom 21.07.2021 eine vom Erläuterungsbericht Freiraumkonzept abweichende Betriebsbeschreibung eingereicht. In dieser Betriebsbeschreibung hat sie ausgeführt, dass die im eingereichten Freiraumkonzept, Abschnitt II, Lageplan Außenanlagen dargestellten 13 Tische und Stühle mit insgesamt 52 Sitzplätzen dort nur beispielhaft dargestellt seien. Es sei nicht geplant, dies exakt so umzusetzen. Das Holzdeck solle in erster Linie eine Erweiterung darstellen. Bürger/innen, Gäste und Touristen sollten dort entlang flanieren und einen schönen Blick auf die Förde haben. Lediglich unmittelbar vor dem Gebäude sollten später ein paar Tische und Stühle aufgestellt und zur Nutzung an bestehende oder zukünftige Gastronomiebetriebe verpachtet werden. So sei von maximal sieben Tischen und 28 Sitzplätzen auszugehen. Flächen, die die Gemeinde verpachte und für die somit eine Einnahme erzielt werde, seien von der Förderung der Promenadensanierung gemäß der Förderbestimmungen ausgenommen. Daher befinde sich die Gemeinde in dem Zwiespalt, auf der einen Seite etwas für den Tourismus und die Wirtschaftsförderung zu tun (und Flächen für die gastronomische Nutzung anzubieten), auf der anderen Seite diese Flächen möglichst klein zu bemessen, um nicht zu viele Fördermittel „zu verlieren“. Bislang gebe es noch keine Nutzungsvereinbarung oder einen Pachtvertrag mit einem Gastronomen. Dies müsse erst noch in den gemeindlichen Gremien beraten und beschlossen werden. Der „Lageplan Außenanlagen, Freiraumkonzept, Abschnitt II“ werde in diesem Sinne noch einmal überarbeitet. Aus dieser Betriebsbeschreibung ergibt sich, dass das Holzdeck jedenfalls bislang nicht dem Restaurant „...“ als Außenterrasse zugeschlagen werden soll. Nach der Betriebsbeschreibung vom 21.07.2021 soll gegenwärtig in erster Linie eine Erweiterung des ... durch die Errichtung des Holzdecks erfolgen. Die Menschen sollen dort entlang flanieren und einen schönen Blick auf die Förde haben. Ob und ggf. in welchem Umfang später mit einer Gastronomin oder einem Gastronomen Pachtverträge geschlossen oder diesen eine Sondernutzungserlaubnis erteilt wird, ist nach dieser Betriebsbeschreibung noch völlig ungewiss. Soweit der Antragsteller geltend macht, für eine geplante Nutzung des Holzdecks als Außengastronomie spreche der Umstand, dass das Holzdeck mit 135 cm hohen Windschutzelementen umgeben wird, überzeugt dieser Einwand nicht. Das Holzdeck müsste in jedem Fall mit einer Brüstung umgeben werden, um Unfällen vorzubeugen. Dass dies mit einem Windschutz verbunden wird, um den Aufenthalt dort angenehmer zu gestalten, bedeutet nicht zwingend, dass dort eine Fläche für Außengastronomie angelegt wird. Es kommt daher gegenwärtig nicht auf die Frage an, ob der Betreiber des Restaurants „...“ eine baurechtliche Nutzungsänderung beantragen müsste, wenn er seinen Gastronomiebetrieb um eine auf diesem öffentlichen Verkehrsweg eingerichtete Außenterrasse erweitern würde. Für andere Investoren, die diese Fläche nach Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für gastronomische Zwecke nutzen, aber keine weiteren baulichen Anlagen errichten würden, dürfte eine Genehmigung nach dem Gaststättengesetz ausreichend sein. Auch in einem derartigen Verfahren wären mögliche Lärmbelästigungen der Nachbarschaft zu beurteilen. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in seinem an die Beigeladene gerichteten Schreiben vom 02.09.2022 geltend macht, § 1 Abs. 2 Nr. 1 LBO sei jedenfalls insoweit nicht anwendbar, als es um die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens gehe, ist diese Auffassung unzutreffend. Auch bei dem Bau von öffentlichen Verkehrswegen sind alle materiell-rechtlichen Vorschriften zu beachten. Allerdings sind sie nicht in einem Baugenehmigungsverfahren zu prüfen, sondern sie sind vom Baulastträger innerhalb des Verfahrens zu prüfen, das er für die Errichtung des öffentlichen Verkehrsweges gewählt hat. In jenem Verfahren hat der Straßenanlieger dann die Möglichkeit, eine unzumutbare Beeinträchtigung seines Eigentums geltend zu machen. In jenem Verfahren wäre dann gegebenenfalls zu prüfen, ob die Baumaßnahme überhaupt ohne ein Planfeststellungs- oder genehmigungsverfahren oder die Aufstellung eines Bebauungsplans durchgeführt werden darf und ob der Straßenanlieger durch ein fehlerhaftes Verfahren in seinen subjektiven Anliegerrechten verletzt sein kann. Vorliegend müsste der Antragsteller daher seine Einwendungen in einem gegen die jetzige Beigeladene als Antragsgegnerin gerichteten straßenwegerechtlichen Verfahren geltend machen. Danach ist der Antrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. Es entspricht hier nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie sich nicht durch die Stellung eines Sachantrages am Kostenrisiko beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei geht die Kammer mangels anderer Angaben und Erkenntnisse zunächst davon aus, dass sich in den Gebäuden S-Straße X und X, die im Eigentum des Antragstellers stehen, zumindest zwei Wohnungen befinden. Der Wert eines Hauptsacheverfahrens beliefe sich dann auf 20.000,00 €, der wegen des nur vorläufigen Regelungscharakters des Eilverfahrens um die Hälfte reduziert worden ist.