2 B 60/22

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 7.500 € festgesetzt. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 18.10.2022 zum Aktenzeichen 2 A 202/22 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin betreffend die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens vom 03.03.2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.09.2022 wiederherzustellen, ist zulässig, aber unbegründet. Das Rubrum war unter Berücksichtigung des Begehrens der Antragstellerin gemäß § 88 VwGO zu korrigieren. Zwar richtet sich der Antrag vom 17.10.2022 dem Wortlaut nach gegen den Kreis Plön, jedoch begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens vom 03.03.2022 durch die Landrätin des Kreises Plön als Kommunalaufsichtsbehörde. Die Ersetzungsentscheidung hat ihre Grundlage in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, wonach die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen kann. Zuständige Behörde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 des BauGB ist in Schleswig-Holstein nach § 71 LBO 2021 die Kommunalaufsichtsbehörde, mithin die Landrätin des Kreises Plön. Tatsächlich sind die angefochtenen Bescheide auch unter diesem Briefkopf erlassen worden. Das nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alternative VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch ist zulässig, insbesondere stellt der Wiederherstellungsantrag die statthafte Rechtsschutzform dar. Denn nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen ganz oder teilweise wiederherstellen, in denen die Behörde – wie hier – die sofortige Vollziehung des von ihr erlassenen Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse und/oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind im Falle der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens das Aufschubinteresse der antragstellenden Gemeinde zur Wahrung ihrer Planungshoheit einerseits und das öffentliche Interesse und das Interesse der Bauherrin an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbaren Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Auch wenn die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens keine Entscheidung darstellt, die unmittelbar unter den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 212 a BauGB fällt, so ist bei der Entscheidung doch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bauverwirklichungsinteresse des Bauherrn grundsätzlich den Vorrang einräumt und die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens der Durchsetzung eines derartigen Baurechts zu dienen bestimmt ist. Hat die Behörde – wie vorliegend – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das die sofortige Vollziehung rechtfertigende Interesse höher gewichtet hat als das entgegenstehende Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Nach diesem Maßstab ist hier das öffentliche Interesse und das Interesse der beigeladenen Bauherrin an der Vollziehung der streitbefangenen Ersetzungsverfügung der Antragsgegnerin vom 03.03.2022 höher zu bewerten als das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung bis zu einer abschließenden Klärung in dem bereits anhängigen Klageverfahren; denn nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen erweist sich die angefochtene Ersetzungsentscheidung der Antragsgegnerin als rechtmäßig. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin geltend macht, es fehle an der wirksamen Antragstellung für die Erteilung einer Baugenehmigung, jedenfalls gelte ein solcher auch als fiktiv zurückgenommen, weil die Beigeladene nicht innerhalb der von der Bauaufsichtsbehörde gesetzten Frist die erforderlichen Bauvorlagen eingereicht habe, ergibt sich schon aus dem Reglungsgehalt der oben dargestellten Vorschriften, das diese Einwendungen der Antragstellerin dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen können. Die Gemeinde kann – wie ausgeführt – das Einvernehmen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen. Ob innerhalb des Bauantragsverfahrens Verfahrensvorschriften nach der LBO missachtet worden sind, berührt hingegen die Planungshoheit der Gemeinde, die durch das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens gewahrt werden soll, nicht. Der Antragstellerin steht insofern weder ein Kontroll- noch ein Rügerecht zu. Ohne dass es daher entscheidungserheblich darauf ankäme, sei zu den Einwendungen des Prozessbevollmächtigten angemerkt, dass diese auch nicht begründet sind. Gemäß § 87 Abs. 1 LBO 2021 finden vorliegend die Vorschriften der LBO 2016 Anwendung, weil das Baugenehmigungsverfahren vor dem 01.09.2021 eingeleitet worden ist. Gemäß § 67 Abs. 2 LBO 2016 fordert die Bauaufsichtsbehörde die Bauherrin oder den Bauherrn zur Behebung von Mängeln innerhalb einer angemessenen Frist, die zwei Monate nicht überschreiten soll, auf, wenn der Bauantrag unvollständig ist oder er sonstige erhebliche Mängel aufweist. Werden die Mängel innerhalb dieser Frist nicht behoben, so gilt der Antrag nach Satz 2 als zurückgenommen. Zutreffend ist, dass die kraft Gesetzes angeordnete Fiktion der Antragsrücknahme in § 67 Abs. 2 Satz 2 LBO 2016 nicht zur Disposition der Bauaufsichtsbehörde steht. Unzutreffend ist aber die Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, dass auch die nach § 67 LBO 2016 gesetzte Frist nicht zur Disposition der Beteiligten steht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichte, dass die Bauaufsichtsbehörde den Eintritt der Fiktionswirkung dadurch abwenden kann, dass sie die gesetzte Frist vor deren Ablauf verlängert (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 30.10.2020 – 1 MB 16/20 –). Tatsächlich hat es derartige Fristverlängerungen ausweislich des Inhalts der Verwaltungsakte auch gegeben. Diese Fristverlängerungen erfolgten jeweils auch noch vor Ablauf der zuvor gesetzten Fristen. Dabei reicht es auch völlig aus, wenn – wie hier – derartige Fristverlängerungen mündlich am Telefon gewährt bzw. vereinbart werden. Entsprechende Vermerke hierüber hat es gegeben. Die nachgeforderten Bauvorlagen der Beigeladenen sind dann auch noch innerhalb der zuletzt gesetzten Frist am 19.10.2021 bei der Bauaufsichtsbehörde eingegangen. Die Antragstellerin war nicht berechtigt, ihr Einvernehmen aufgrund der maßgebenden planungsrechtlichen Vorschriften der §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB zu versagen. Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die Antragstellerin zu dem erteilten Bauvorbescheid ihr Einvernehmen erteilt hatte. Gemäß § 66 LBO 2016 ist vor Erreichen des Bauantrages auf Antrag der Bauherrin oder des Bauherrn zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Vorbescheid zu erteilen. Das Rechtsinstitut des Bauvorbescheides ermöglicht es dem potentiellen Bauherrn mit geringen Kosten und einem geringen Aufwand verbindliche Planungssicherheit zu erlangen. Aufgrund eines Bauvorbescheides ist er in der Lage, verlässliche finanzielle Dispositionen zu treffen. Der Vorbescheid ist die verbindliche befristete Feststellung der Bauaufsichtsbehörde, das dem Vorhaben im Umfang der Entscheidung nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden öffentlichen Recht keine Hindernisse entgegenstehen. Insoweit ist ein bestandskräftiger Vorbescheid ein vorweg genommener Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der späteren Baugenehmigung. Die nachfolgende Baugenehmigung übernimmt den Inhalt des bestandskräftigen Vorbescheides nur noch redaktionell, ohne dass die Bauaufsichtsbehörde eine erneute Entscheidung zu treffen hat. Als Vorwegentscheidung eines Teils der Baugenehmigung bindet er folglich die am späteren Baugenehmigungsverfahren Beteiligten. Weder die Bauaufsichtsbehörde noch die beteiligte Gemeinde, die zu dem Bauvorbescheid ihr Einvernehmen erteilt hat, können diese festgestellte Zulässigkeit des Vorhabens, soweit die Bauvoranfrage reicht, im anschließenden Genehmigungsverfahren in Zweifel ziehen. Der Bauvorbescheid setzt sich sogar gegen nachfolgende Rechtsänderungen durch. Dies gilt allerdings nur insoweit, als die später begehrte Baugenehmigung dasselbe Vorhaben betrifft, das Gegenstand des Bauvorbescheides war; soweit der Bauantrag nur geringfügige Änderungen enthält, die keine neuen planungsrechtlichen Fragen aufwerfen, ist dies hingegen unschädlich. Schon der Bauantrag vom 21.07.2021 hatte ein Bauvorhaben zum Gegenstand, dass dem dem erteilten Bauvorbescheid zugrundeliegenden Bauvorhaben im Wesentlichen entsprach. Auf Anregung der Bauaufsichtsbehörde hat die Beigeladene im Laufe des Genehmigungsverfahrens dann aber auch noch geänderte Bauvorlagen eingereicht, so dass zum Zeitpunkt der Genehmigung eine Identität von Bauvorbescheid und Baugenehmigung hinsichtlich des gegenständlichen Bauvorhabens festzustellen ist. Selbst dann, wenn man der Auffassung ist, die Gemeinde dürfe Einwände, die zwischen Einvernehmenserteilung und Genehmigungserteilung entstanden sind und die deshalb bei Erteilung des Einvernehmens noch keine rechtliche Bedeutung für die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens haben konnten, im Anfechtungsprozess geltend machen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27.08.2020 – 4 C 1/19 –), ergäbe sich hieraus für den vorliegenden Fall nichts anderes, weil eine Änderung der Sachlage nicht eingetreten ist. Die Antragstellerin hat wiederholt ihr Einvernehmen zur Verlängerung der Geltungsdauer des erteilten Bauvorbescheides erteilt, zuletzt mit Schreiben vom 01.07.2019. Mit Schreiben vom 22.06.2021 hat sie die Versagung des Einvernehmens zur beantragten Verlängerung des Bauvorbescheides zunächst damit begründet, dass sich seit dem ursprünglichen Antrag die zur Bebauung geplante Grünfläche hinsichtlich des Baumbestandes aus gestalterischer Sicht entwickelt habe. Die Entwicklung des Baumbestandes auf der zur Bebauung geplanten Grünfläche aus gestalterischer Sicht ist aber zunächst überhaupt kein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Prüfung des hier maßgebenden § 34 BauGB Berücksichtigung finden könnte. Zudem ist auch nicht vorstellbar, dass sich der seit vielen Jahren vorhandene Baumbestand gerade in den letzten beiden Jahren in einer Weise entwickelt haben könnte, der eine andere Beurteilung erforderte. Aus dem Verwaltungsvorgang lässt sich vielmehr entnehmen, dass es schlicht so ist, das der nunmehr zuständige Bauausschuss eine andere Einstellung zudem Bauvorhaben entwickelt hat. Gleiches gilt für die Begründung in dem Schreiben vom 02.09.2021, dass sich das geplante Wohngebäude nach dem Maß der baulichen Nutzung, bezogen auf das Bauvolumen, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge, was sich aus den gegenüber dem Bauvorbescheid wesentlichen konkreteren Bauvorlagen des Bauantrages ergebe. Das Bauvolumen ergab sich aber bereits hinreichend aus den eingereichten Bauvorlagen zur Bauvoranfrage. Aus dieser Bauvorlage (Blatt 2, Teil 2 der Beiakte A) ergibt sich eindeutig der Standort des Bauvorhabens auf dem Grundstück, die geplante Grundfläche, die Anzahl der Geschosse und die Firsthöhe. Insgesamt lassen sich keine Änderungen feststellen, die es der Antragstellerin ausnahmsweise erlauben würden, nunmehr im Baugenehmigungsverfahren das Einvernehmen zu versagen. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin geltend macht, dass hier eine Bindungswirkung des Bauvorbescheides für das Baugenehmigungsverfahren nicht bestehe, weil zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung die Geltungsdauer des Bauvorbescheides mangels Verlängerung bereits verstrichen gewesen sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Kammer folgt seit Jahren der ganz herrschenden Rechtsprechung, wonach es für die Bindungswirkung des Bauvorbescheides ausreichend ist, wenn der Bauantrag noch innerhalb der Geltungsdauer des Bauvorbescheides gestellt wird (VG Schleswig, Urteil vom 28.05.2015 – 2 A 17/13 –; OVG Münster, Urteil vom 16.01.1973 – VII A 889/70 –, BRS 27 Nr. 140, Urteil vom 17.03.2006 – 8 B 1920/05 – BRS 70 Nr. 152; VG Würzburg, Urteil vom 24.01.2019 – W 5 K 17.946 –; Möller/Bebensee, Bauordnungsrecht Schleswig-Holstein, § 66 Rdnr. 56). Auch die vom Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin zitierte Entscheidung des hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.08.1988 stellt dies nicht in Abrede. Auch in dieser Entscheidung wird ausgeführt, das in der Rechtsprechung und Lehre anerkannt sei, dass die Frist der Bindungswirkung eines Vorbescheides über den gesetzlich vorgeschriebenen Zeitraum bestehen bleibe, wenn der Bauantrag vor Ablauf der Frist eingereicht und die Baugenehmigung erst nach Ablauf der Frist erteilt worden sei. Die Entscheidung des hessischen VGH betraf den Sonderfall, dass die Baugenehmigung bestandskräftig abgelehnt worden war. Ohne dass es letztlich entscheidungserheblich darauf ankäme, sei noch angemerkt, dass die Kammer im Rahmen der hier nur möglichen und geboten summarischen Prüfung keine durchgreifenden Zweifel hegt, dass sich das geplante Bauvorhaben nach § 34 BauGB in die nähere Umgebung einfügt. Es handelt sich bei dem Vorhabenstandort um eine klassische Baulücke im Innenbereich, nicht hingegen um eine Außenbereichsfläche. Die Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, bei den benachbarten Terrassenhäusern D-Straße, x und x handele es sich um eine Splittersiedlung im Außenbereich, vermag die Kammer angesichts des vorliegenden Kartenmaterials und der frei zugänglichen Sattelitenbilder schon im Ansatz nicht nachzuvollziehen. Von der überbauten Grundstücksfläche und vom Maß der baulichen Nutzung her entspricht das Bauvorhaben im Wesentlichen den maßstabsbildenden Bauvorhaben auf den Grundstücken D-Straße, x und x. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin darauf verweist, dass auf dem Grundstück D-Straße – anders als auf den Grundstücken in der näheren Umgebung – zwei Baukörper errichtet werden sollten, ist nicht ersichtlich, welches Kriterium nach § 34 BauGB hiervon betroffen sein sollte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Kriterium des Maßes der baulichen Nutzung auch die Frage, ob sich der Baukörper nach der umgebenden Freifläche noch in die nähere Umgebung einfügt. Diese umgebende Freifläche ist aber bei Realisierung des Bauvorhabens noch in ausreichendem Maße vorhanden. Danach ist der Antrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. Es entspricht hier nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie sich nicht durch Stellung eines Sachantrages am Kostenrisiko beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Angesichts des Umstandes, dass der Streitwertkatalog des Beschwerdegerichts keinen Streitwertvorschlag für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens enthält, orientiert sich die Kammer hierfür an dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus dem Jahre 2013. Diese sieht unter Ziffer 9.10 für die Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde einen Streitwert von 15.000 € vor. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im gerichtlichen Eilverfahren ist dieser Wert zu halbieren.