2 B 4/24

Leitsatz: 1. Gegenstand der gerichtlichen Abwägung sind das private Interesse an der Aussetzung einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. (Rn.4) 2. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit liegt nur vor, wenn für die Bauaufsichtsbehörden ohne weitere Ermittlungen erkennbar ist, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. (Rn.8) 3. Ein Zwangsgeld für eine Nutzungsuntersagung im unteren Bereich ist angesichts der wirtschaftlichen Erträge, die mit einer Gästezimmervermietung erwirtschaftet werden können, nicht zu beanstanden. (Rn.13) Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 31.000,- € festgesetzt. Das hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagung vom 21. Dezember 2023 nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alternative VwGO und in Bezug auf die dazu ergangene Androhung einer Zwangsgeldfestsetzung sowie die Festsetzung eines Zwangsgeldes nebst Androhung eines weiteren Zwangsgeldes durch gesonderten Bescheid vom 16. Januar 2024 wegen der kraft Gesetzes entfallenen aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, 248 Abs. 1 S. 2 LVwG) nach § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alternative VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch ist zulässig. Der Antrag ist indes unbegründet. Die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Nutzungsuntersagung entspricht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch materiell nicht zu beanstanden. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht in der Sache auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde – wie vorliegend hinsichtlich der Nutzungsuntersagung – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Bei Anwendung dieses Maßstabes geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Denn nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen erweist sich die von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 21. Dezember 2023 ausgesprochene Nutzungsuntersagung bei der gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für den Erlass der streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung ist § 80 S. 2 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Insoweit rechtfertigt in aller Regel bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (std. Rspr. des OVG Schleswig, vgl. Beschl. v. 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – juris Rn. 8; Beschl. v. 8. Mai 2020 – 1 LA 52/17 – n. v.). Eine formell rechtwidrige Nutzung darf allerdings aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ganz ausnahmsweise dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (std. Rspr. des OVG Schleswig, vgl. Beschl. v. 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – juris Rn. 10; VG Schleswig, Beschl. v. 4. Dezember 2020 – 2 B 51/20 – juris Rn. 11 m. w. N.). Daran gemessen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung vor, denn die Nutzung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes unter der Anschrift N-Straße zur gewerblichen Vermietung als temporäre Unterkunft für Feriengäste bzw. Monteure ist formell rechtswidrig auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Die vorgenannte gewerbliche Nutzung ist formell illegal. Sie ist nicht verfahrensfrei, denn sie unterfällt keinem der in § 61 LBO genannten Tatbestände. Die Nutzung ist nicht von einer Baugenehmigung gedeckt. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die Nutzung durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Oktober 2005 (Anlage ASt 8), in dem ausgeführt wird, dass die konzessionsfreie Vermittlung von Gästezimmern keiner bauaufsichtlichen Genehmigung bedürfe, legalisiert werde, kann dem nicht gefolgt werden. Das Schreiben bezieht sich ausdrücklich nur auf die Vermittlung von Gästezimmern, nicht hingegen auf deren Vermietung. Die Vermietung von Gästezimmern unterliegt gänzlich anderen bauplanungsrechtlichen Vorgaben als deren Vermittlung. Während die Zimmervermittlung als persönliche Dienstleistung einer freiberuflichen Berufsausübung ähnelt und daher ggf. nach § 13 Alt. 2 BauNVO (i. V. m. § 34 Abs. 2 BauGB) beurteilt werden kann (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Stock, Stand: 151. EL August 2023, § 13 BauNVO Rn. 26), unterfällt die Zimmervermietung an Monteure und Feriengäste regelmäßig den sonstigen nicht störenden Gewerbebetrieben (s. etwa § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO) oder aber den Beherbergungsbetrieben (s. etwa § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO). Sie ist nicht als Wohnnutzung zu qualifizieren (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 20. Februar 2023 – 1 LA 135/20 – juris Rn. 11 ff.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11. Mai 2015 – 1 ME 31/15 – juris Rn. 17 ff.). Im Übrigen wäre das Schreiben, selbst wenn es sich inhaltlich auch auf eine „Vermietung“ bezöge, nicht mit einer Baugenehmigung gleichzusetzen. Das Schreiben enthält lediglich die Wiedergabe einer Rechtsauffassung. Es steht der Antragsgegnerin frei, diese Rechtsauffassung jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft zu ändern. Eine legalisierende Wirkung kann dem Schreiben dagegen nicht beigemessen werden. Die Nutzung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes zum Zwecke der gewerblichen Zimmervermietung ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Eine solche offensichtliche Genehmigungsfähigkeit liegt nur vor, wenn für die Bauaufsichtsbehörden ohne weitere Ermittlungen erkennbar ist, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der von dem Bauherrn gewünschte Zustand materiell legal ist (VG Schleswig, Urt. v. 17. September 2020 – 2 A 45/19 – juris Rn. 26; VG Schleswig, Beschl. v. 8. März 2022 – 2 B 2/22 – juris Rn. 4; VG Schleswig, Beschl. v. 11. Juli 2023 – 2 B 15/23 – juris Rn. 19). Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Insbesondere die Erfüllung der bauplanungsrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen ergibt sich nicht ohne Weiteres. Nach der Auffassung der Antragsgegnerin, welcher die Antragstellerin nicht entgegengetreten ist, befindet sich das verfahrensgegenständliche Gebäude in einem faktischen reinen Wohngebiet (§ 3 BauNVO i. V. m. § 34 Abs. 2 BauGB). In einem solchen sind sonstige nicht störende Gewerbebetriebe weder regelmäßig noch ausnahmsweise zulässig. Die untersagte Nutzung dürfte auch nicht als „kleiner Betrieb des Beherbergungsgewerbes“ dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO unterfallen. Dass beherbergungstypische Dienstleistungen angeboten werden, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn dies der Fall wäre, dürfte die Anzahl von insgesamt 24 Übernachtungsplätzen (vgl. Bl. 7 Beiakte A) im vorliegenden Einzelfall einer Qualifikation als „kleiner“ Beherbergungsbetrieb entgegenstehen. Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen (passiven) Bestandsschutz berufen. Ein formeller Bestandsschutz scheidet schon aufgrund der fehlenden Baugenehmigung aus (s. o.). Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die untersagte Nutzung zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit materiell legal war, sodass ein darauf gestützter Bestandsschutz ebenfalls ausscheidet (vgl. zu diesem Problemkreis allgemein die Nachweise in VGH Mannheim, Urt. v. 9. November 2020 – 3 S 2590/18 – juris Rn. 60). Die Antragstellerin ist als Zustands- und Handlungsstörerin (zur Vermieterstellung der Antragstellerin vgl. Bl. 10 Beiakte A) auch taugliche Adressatin der Anordnung (vgl. §§ 218 Abs. 1, 219 Abs. 1 LVwG). Die Nutzungsuntersagung leidet auf Rechtsfolgenseite nicht an Ermessenfehlern. Insbesondere die Störerauswahl der Antragsgegnerin ist unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Zwar ist bei der baurechtswidrigen Nutzung einer Wohnung der unmittelbare Nutzer grundsätzlich vorrangig in Anspruch zu nehmen, wenn die gegenwärtige Nutzung unterbunden werden soll. Die Inanspruchnahme des Eigentümers kommt in diesen Fällen allerdings in Betracht, wenn der Nutzer schwer zu fassen ist, etwa weil die Nutzer ständig wechseln, die Nutzersituation also unübersichtlich ist bzw. die künftigen Nutzer noch gar nicht bestimmt werden können. Bei der Vermietung von Ferienwohnungen bzw. Monteurswohnungen ist regelmäßig von einer solchen Situation auszugehen. Vor diesem Hintergrund war das der Antragsgegnerin eingeräumte Störerauswahlermessen derart in Richtung der Antragstellerin verdichtet, dass eine weitergehende Begründung der Störerauswahl entbehrlich war. Weiterhin begegnet auch die in dem Bescheid vom 21. Dezember 2023 enthaltene Zwangsgeldandrohung in Höhe von 7.500,- Euro keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gem. § 237 Abs. 3 LVwG beträgt das Zwangsgeld mindestens 15,- Euro und höchstens 50.000,- Euro. Innerhalb dieses Rahmens bewegt sich das angedrohte Zwangsgeld für die Nutzungsuntersagung noch im unteren Bereich und ist angesichts der wirtschaftlichen Erträge, die mit der Gästezimmervermietung erwirtschaftet werden können, nicht zu beanstanden. Die für die Umsetzung der Nutzungsuntersagung bis zum 1. Januar 2024 gesetzte Frist ist nicht zu beanstanden. Nach § 236 Abs. 2 S. 1 LVwG ist in der Androhung eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer die Erfüllung der Verpflichtung dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann. Vorliegend konnte der Antragstellerin billigerweise zugemutet werden, die Vermietung bis zum 1. Januar 2024 einzustellen. Zwar ist ihr zuzugeben, dass zwischen der Zustellung der Androhung am 23. Dezember 2023 und dem Fristablauf lediglich ein sehr kurzer Zeitraum von acht Tagen bzw. vier Werktagen liegt. Allerdings muss vorliegend in Rechnung gestellt werden, dass die Antragstellerin bereits im Anhörungsschreiben vom 27. Oktober 2023 unter Fristsetzung bis zum 22. November 2023 durch die Antragsgegnerin dazu aufgefordert wurde, die Gästezimmervermietung einzustellen. Die Antragstellerin wurde in dem Schreiben auch darauf hingewiesen, dass bei einer Fortsetzung der Gästezimmervermietung eine formelle Untersagung der Nutzung erfolgen werde. Der Erlass des Bescheides vom 21. Dezember 2023 traf die Antragstellerin also nicht unvorbereitet. Zudem verursachte die Umsetzung der Nutzungsuntersagung keinen besonderen Aufwand, der einen weitergehenden Umsetzungszeitraum erfordert hätte. Anders als bei der Untersagung einer Dauerwohnnutzung bedarf es insbesondere nicht der Aufgabe bzw. Räumung eines gesamten Hausstands. Schließlich behauptet die Antragstellerin selbst, der Nutzungsuntersagungsverfügung innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen zu sein, wodurch sie sich insoweit zu ihrer Argumentation, die Frist sei unangemessen kurz bemessen, in Widerspruch setzt. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes i. H. v. 7.500,- € im Bescheid vom 16. Januar 2024 als Vollzug der für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagung erweist sich voraussichtlich ebenfalls als rechtmäßig. Den Anforderungen der §§ 229 Abs. 1 Nr. 2, 235 Abs. 1 Nr. 1, 236, 237 LVwG hat die Antragsgegnerin in fehlerfreier Weise entsprochen. Insbesondere hat sie die Festsetzung in fehlerfreier Weise angedroht (s. o.). Bei der gebotenen summarischen Prüfung geht die Kammer zudem davon aus, dass die Antragstellerin der Nutzungsuntersagung nicht fristgerecht nachgekommen ist (vgl. § 237 Abs. 1 Nr. 2 LVwG). Soweit die Antragstellerin angibt, die Gästezimmervermietung spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2023 eingestellt zu haben, vermag die Kammer dieser Behauptung in Ansehung der entgegenstehenden Indizien nicht zu folgen: So hat die Antragstellerin (vertreten durch ihren Ehemann) gegenüber der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 21. Dezember 2023 (vgl. Anlage ASt 6) lediglich erklärt, die Vermarktung der vermieteten Räume „umzustellen und einzuschränken“. Die Antragstellerin hat auch keinen Beleg für ihre zwischenzeitlich aufgestellte Behauptung erbracht, dass die Räume nunmehr an Dauerwohner vermietet worden seien (vgl. hierzu Bl. 32 Beiakte A). In dem beigezogenen Verwaltungsvorgang finden sich demgegenüber Lichtbilder vom 16., 21. und 25. Januar 2024, auf denen bis zu vier Kraftfahrzeuge mit verschiedenen auswärtigen bzw. ausländischem Kennzeichen (darunter auch Kastenwägen/Monteursfahrzeuge) auf dem Parkplatz des verfahrensgegenständlichen Gebäudes zu erkennen sind. Im Rahmen einer Ortsbesichtigung am 25. Januar 2024 hat die Antragsgegnerin noch um ca. 18:15 Uhr Monteure in dem Gebäude angetroffen, die angegeben haben, für einen Zeitraum von drei Wochen in dem Gebäude untergebracht zu sein. Im Gebäudeflur fanden sich zu diesem Zeitpunkt englischsprachige Hinweiszettel und außen am Gebäude waren noch immer Schlüsselkästen angebracht, die für eine Gästezimmervermietung typisch sind. Auch die von der Antragsgegnerin im Rahmen des hiesigen Verfahrens eingereichten Lichtbilder vom 6. Februar 2024 (Anlage AG 2) zeigen nach Einbruch der Dunkelheit mehrere Monteursfahrzeuge auf den Parkflächen des in Rede stehenden Gebäudes. Dass diese – wie von der Antragstellerin intendiert – zu Handwerkern gehören, die Renovierungsarbeiten an dem Gebäude selbst durchführen (vgl. Bl. 32 Beiakte A), hält die Kammer für nicht plausibel. Handwerker verlassen den Bauort für gewöhnlich zum Feierabend und verbleiben dort nicht bis in den späten Abend. Die Androhung eines weitergehenden Zwangsgeldes i. H. v. 9.000,- € im Bescheid vom 16. Januar 2024 hat aller Voraussicht nach ebenfalls Bestand. Gem. § 235 Abs. 2 LVwG können Zwangsmittel solange wiederholt werden, bis der zu vollziehende Verwaltungsakt befolgt worden ist. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zur erstmaligen Zwangsgeldandrohung verwiesen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Dabei geht die Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Spruchpraxis von der Hälfte des Betrages des entsprechenden Hauptsacheverfahrens aus, der sich nach der Spruchpraxis des Beschwerdegerichts bei Nutzungsuntersagungen nach dem durchschnittlichen Jahresnutzwert bestimmt. Der Jahresnutzwert ist hier von der Kammer auf 50.000,- Euro geschätzt worden. Die mit der Nutzungsuntersagung verbundene Zwangsgeldandrohung bedingt keine Streitwerterhöhung. Für die Festsetzung des Zwangsgeldes und die Androhung des weitergehenden Zwangsgeldes war dagegen zusätzlich ein Betrag i. H. v. 6.000,- € in Ansatz zu bringen (1/2 von 7.500,- € zzgl. 1/4 von 9.000,- €).