1 B 54/14

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Höhe des Streitwertes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe I. 1 Der am 23.12.1998 in Deutschland geborene Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger. 2 Am 15.03.2014 reiste der Antragsteller in das Bundesgebiet ein. Er lebt derzeit bei der deutschen Staatsangehörigen Frau ..., einer Cousine seines Vaters, in A-Stadt. 3 Mit Urteil vom 24.03.2014 vertraute das serbische Amtsgericht Negotin den Antragsteller vorläufig Frau ... an. Das Urteil erging ohne Tatbestand und Begründung, da die Parteien - Frau ... als Klägerin und die Kindeseltern als Beklagte - hierauf verzichteten. 4 Am 13.05.2014 beantragte der Antragsteller beim Antragsgegner die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. 5 Mit Bescheid vom 21.05.2014 lehnte der Antragsgegner den Antrag ab, forderte dazu auf, das Bundesgebiet bis zum 13.06.2014 zu verlassen, und drohte die Abschiebung an. Zur Begründung führte der Antragsgegner im Wesentlichen aus: Der Antragsteller sei ohne das für den beabsichtigten Aufenthaltszweck erforderliche Visum eingereist. Die visumsfreie Einreise berechtige nur zu einem Kurzaufenthalt. 6 Mit anwaltlichen Schreiben vom 28.05.2014 erhob der Antragsteller Widerspruch. Der Antragsteller ersuchte das Gericht am 11.06.2014 um vorläufigen Rechtsschutz. 7 Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Gesuchs im Wesentlichen vor: Der Antragsgegner begründe die Ablehnung mit der Nichteinhaltung des Visumsverfahrens. Die Einhaltung des Visumsverfahrens sei kein Selbstzweck. Aus Ziffer 36.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG ergebe sich, dass von der Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen sei. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergebe sich aus § 36 Abs. 2 AufenthG. Eine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG liege vor, weil eine Gefährdung des Kindeswohls des Antragstellers unmittelbar zu befürchten sei. Die bisherige Kindheit des Antragstellers sei durch häusliche Gewalt bestimmt worden. Der Antragsteller könne sich auf den Schutz des Art. 8 6 Abs. 1 und 2 GG berufen. Auch die Beziehung zu Onkel und Tanten fielen unter den Schutz, wenn diese rechtlich und tatsächlich die den Eltern obliegende Erziehungsverantwortung übernähmen. Das serbische Vormundschaftsgericht habe einer Übernahme des Sorgerechts zugestimmt, weil andernfalls eine weitere erhebliche Gefährdung des Kindeswohls zu befürchten gewesen sei. Dabei sei vom Vormundschaftsgericht offensichtlich auch geprüft worden, ob die Betreuung des Antragstellers durch andere Personen im nahen Umfeld der Familie möglich sei und habe dies verneint. Die Tante könne eine tatsächliche Erziehungsverantwortung für den Antragsteller nur Deutschland gewährleisten, da sie hier lebe und Vollzeit arbeite. 9 Der Antragsteller beantragt, 10 „die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 28.05.2014 gegen den Ablehnungsbescheid und Ausreiseaufforderung des Antragsgegners vom 21.05.2014 hinsichtlich wiederherzustellen und im Übrigen anzuordnen;“ hilfsweise „dem Antragsgegner gem. § 123 VwGO aufzugeben, Abschiebemaßnahmen gegen den Antragsteller zu unterlassen“. 11 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen. II. 13 Das erkennbare Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ist darauf gerichtet, bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet verbleiben zu dürfen, also geduldet zu werden. Dieses Rechtsschutzinteresse kann der Antragsteller vorliegend nur mit einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO erreichen. Die Verfolgung dieses Rechtsschutzbegehrens mittels der Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 VwGO) kommt nicht in Betracht, da der Antragsteller bis zur Ablehnung des Antrages nicht durch eine Fiktionswirkung begünstigt war. Die Antragstellung hat keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgelöst, da sich der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung rechtswidrig im Bundesgebiet aufhielt. Spätestens im Zeitpunkt der Antragstellung bestand der Zweck des Aufenthalts nicht mehr in einem nach dem Schengener Besitzstand visumsfreien Kurzaufenthaltes, sondern um langfristig bei Frau ... zu leben. 14 Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), weil sich nicht mit der für die Glaubhaftmachung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ergibt, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Aussetzung seiner Abschiebung zusteht. Weder kommt im Fall des Antragstellers eine einstweilige Anordnung zur Sicherung der effektiven Verfolgung und Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Betracht noch ist die Abschiebung des Antragstellers aus anderen Gründen tatsächlich oder rechtlich unmöglich. 15 Nach dem Vorbringen des Antragstellers ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zusteht. Die Voraussetzungen der einzig in Betracht kommenden Grundlage, § 28 Abs. 4 iVm § 36 Abs. 2 AufenthG, liegen nicht vor. Es fehlt an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG, da der Antragsteller nicht mit dem für einen Daueraufenthalt erforderlichen Visum eingereist ist. Zudem liegt keine außergewöhnliche Härte iSd § 36 Abs. 2 AufenthG vor. 16 Im Gegensatz zu den Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG eröffnet die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kein Regel/Ausnahmeverhältnis. Nach § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG kann von der Nachholung des Visumsverfahrens nur abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruches auf Erteilung erfüllt sind (Var.1) oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Antragstellerin nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (Var. 2). Beide Varianten sind vorliegend nicht gegeben. 17 Ein Anspruch auf Erteilung iSd § 5 Abs. 2 S. 2 Var. 1 AufenthG besteht nur bei „strikten Rechtsansprüchen“ auf Erteilung eines Aufenthaltstitels. Einen solchen hat der Antragsteller schon deshalb nicht, weil die einzig mögliche Rechtsgrundlage (§ 28 Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) selbst bei Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in das Ermessen der Ausländerbehörde stellt. 18 Dem Antragsteller ist es auch zumutbar, das Visumverfahren nachzuholen. Es ist kein Grund ersichtlich, dass es den Antragsteller unverhältnismäßig beeinträchtigt, wenn er das Visumsverfahren von Serbien aus nachholt. Selbst wenn der Vortrag zutreffend sein sollte, dass der Antragsteller bei seinen Eltern in prekären Verhältnissen lebte, wäre dies unerheblich. Durch die Nachholung des Visumsverfahrens wäre er keiner Gefahr ausgesetzt. Die Ausländerbehörde hat nach § 58 Abs. 1a AufenthG sicherzustellen, dass der Minderjährige im Rückkehrstaat einem Mitglied seiner Familie, eine zur Personensorge berechtigten Person oder eine geeigneten Aufnahmeeinrichtung übergeben wird. Insoweit können diese Befürchtungen schon durch Überstellung an die zuständigen serbischen Jugendschutzbehörden ausgeräumt werden. Die Belastung des Antragstellers durch die Trennung von Frau ... ist, sofern die Beziehung überhaupt Schutz nach Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK genießt, geringfügig, da bisher keine enge familiäre Bindung bestand: Frau ... lebte in Deutschland und der Antragsteller in Serbien. Die Notwendigkeit des Visumsverfahrens ergibt sich vorliegend auch zum Schutz des minderjährigen Antragstellers selbst. Das Urteil ist in seinem Regelungsumfang unklar. Das Urteil des Amtsgerichts Negotin verhält sich nicht dazu, ob Frau ... auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht dergestalt zusteht, dass sie (dauerhaft) den Lebensmittelpunkt nach Deutschland verlegen darf. Hieran bestehen ganz erhebliche Zweifel, da der Antragsteller ihr nur v o rl ä u f i g anvertraut wurde. Zudem ergibt sich aus dem Rubrum des Urteils, dass Frau ... nicht ihre inländische Adresse angeben hat, sondern „..., ...“; weiter heißt es im Tenor: „der Klägerin... aus .. . anvertraut“ (Hervorhebung nicht im Original). Insoweit ist schon nicht ersichtlich, dass das serbische Amtsgericht die Entscheidung in der Kenntnis getroffen hat, dass Frau ... in Deutschland lebt. 19 Es liegt keine außergewöhnliche Härte iSd § 36 Abs. 2 AufenthG vor. § 36 Abs. 2 AufenthG ermöglicht die Familienzusammenführung zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG (vgl. § 27 Abs. 1 AufenthG) auch für sonstige Familienangehörige, also in Fälle, die nicht die Zusammenführung von Ehegatten, Eltern und Kindern dienen (vgl. §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG). Die Vorschrift ist auf sonstige Familienangehörige von Deutschen entsprechend anzuwenden (vgl. § 28 Abs. 4 AufenthG). Der Nachzug sonstiger Familiengehöriger ist dabei jedoch beschränkt auf Fälle einer außergewöhnlichen Härte. Die Zusammenführung ist daher nur in seltene Ausnahmefälle zulässig, in denen die Verweigerung des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widerspräche, also schlechthin unvertretbar wäre“ (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, Tz. 11 (juris)). „Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann“ (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, Tz. 12 (juris)). Die v o r l äu f i g e Anvertrauung in die Obhut der Großcousine begründet schon keine hinreichende Familieneinheit, die zur Begründung eines seltenen Ausnahmefalls taugt. Es liegt aufgrund der räumlichen Entfernung der Lebensbereiche weder ein gelebte familiäre Beziehung vor noch besteht ein enges rechtliches Verwandtschaftsverhältnis, da Frau ... lediglich eine Großcousine ist. Auch ist offenkundig, dass den Kindeseltern die Personensorge für den Antragsteller nicht dauerhaft vorenthalten werden soll. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass dem Kindeswohl gedient ist, wenn der Lebensmittelpunkt des Antragstellers in das Ausland verlegt wird. Unklar ist weiter, ob Frau ... überhaupt nach serbischem Familienrecht berechtigt ist, den Lebensmittelpunkt in das Ausland zu verlegen. Dass der Antragsteller dringend auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe durch Frau ... angewiesen ist, ist nicht ersichtlich, da es sich um eine vorläufige Anvertrauung handelt, die Eltern noch vorhanden sind und Serbien zuständig ist, die Betreuung des 15-jährigen Antragstellers sicherzustellen. 20 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 21 Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 iVm § 52 Abs. 2 GKG.