12 A 261/13

Tenor Die Mitteilungen des Beklagten vom 17. April 2013 und vom 30. August 2013 werden insoweit aufgehoben, als darin der Kläger von der Dienstverrichtung freigestellt worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten um die Dienstunfähigkeit und die Freistellung des Klägers vom Dienst. 2 Der im Jahre 1956 geborene Kläger steht als Erster Polizeihauptkommissar (EPHK) im Dienste der Beklagten. Er war bei der Bundespolizeiakademie in A-Stadt als Fachlehrer und Lehrgruppenleiter eingesetzt. 3 Der Kläger leidet an verschiedenen Erkrankungen, im Vordergrund steht eine Hüftnekrose rechts. Seit Oktober 2010 ist er - mit kurzen Unterbrechungen - krankgeschrieben. Das Landesamt für Soziale Dienste erkannte bei ihm einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 an (Bescheid vom 24. Juni 2013). Ein Wiedereingliederungsversuch nach dem „Hamburger Modell" wurde Anfang 2012 beendet. Der sozialmedizinische Dienst der Beklagten kam in seinem Gutachten vom 04. April 2013 zusammenfassend zu der Einschätzung, dass der Kläger für den Polizeivollzugsdienst und auch für den allgemeinen Verwaltungsdienst nicht (mehr) geeignet sei. Entsprechende Fragen der Beklagten beantwortete der sozialmedizinische Dienst wie folgt: 4 „Es ist eher nicht zu erwarten, dass der Beamte innerhalb der nächsten zwei Jahre seine volle Verwendungsfähigkeit wiedererlangen kann. ... Herr A. ist nicht uneingeschränkt gesundheitlich geeignet für den allgemeinen Verwaltungsdienst des Bundes. Er ist nicht in der Lage, den körperlichen Anforderungen zu genügen (längeres Sitzen, Dienstreisen, Besprechungen sind nicht in ausreichender Kontinuität möglich). Innerhalb der nächsten sechs Monate ist keine uneingeschränkte Dienstfähigkeit im allgemeinen Verwaltungsdienst zu erwarten. Herr A. ist in der Lage, bis zu vier Stunden Verwaltungsaufgaben zu bewältigen, Umschulungsmaßnahmen sind ihm nicht zumutbar.“ 5 Aufgrund dieses Gutachtens stellte die Beklagte mit Schreiben vom 17. April 2013 gemäß § 4 Abs. 1 Bundespolizeibeamtengesetz (BPolBG) die Polizeidienstunfähigkeit und gemäß § 44 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) die allgemeine Dienstunfähigkeit des Klägers fest. Die Beklagte teilte ihm ferner mit, dass sie beabsichtige, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Weiter wird in dem Schreiben aufgeführt, an welchen Erkrankungen der Kläger leide, welches Ergebnis das sozialmedizinische Gutachten erbracht habe und dass beim Kläger von dessen Polizeidienstunfähigkeit und von seiner allgemeinen Dienstunfähigkeit ausgegangen werde. Schließlich wiederholt die Beklagte, dass sie beabsichtige, den Kläger zum nächst möglichen Zeitpunkt wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen und er gegen diese „Mitteilung“ innerhalb eines Monats nach Zustellung Einwendungen erheben könne. Es folgt sodann ein Hinweis, dass, „sobald der Bescheid rechtskräftig ist“ und der Kläger keine beachtlichen Einwendungen erhebt, sie - die Beklagte - nach Abschluss der Beteiligung der Interessenvertretung das erforderliche Einvernehmen beim Bundesministerium des Innern (BMI) für die vorzeitige Versetzung des Klägers in den Ruhestand beantragen werde. Im letzten Absatz des Schreibens heißt es, dass wegen der in diesem „Bescheid“ erfolgten Feststellung seiner Dienstunfähigkeit der Kläger ab Zugang dieses „Bescheides“ aus Fürsorgegründen von der Dienstverrichtung freigestellt werde. Dem Schreiben ist eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt 6 Den vom Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2013 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Schreiben vom 30. August 2013, welchem ebenfalls eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, zurück. 7 Der Kläger hat unter dem 04. Oktober 2013 Klage erhoben. Er weist zunächst darauf hin, dass das sozialmedizinische Gutachten Widersprüche enthalte und letztlich nicht die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und der allgemeinen Dienstunfähigkeit trage. Es sei nicht zutreffend, dass er auf das Angebot eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht reagiert habe. Die Beklagte räume selbst ein, dass er vier Stunden täglich noch arbeiten könne. Voraussetzung sei lediglich, dass ein Wechsel zwischen Stehen und Sitzen stattfinde. Die Versetzung in den Ruhestand sei nach allem nicht gerechtfertigt. Für eine Freistellung von der Dienstverrichtung sei ebenfalls kein Raum. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn könne dafür nicht herangezogen werden, es gäbe keine rechtliche Grundlage, um ihn vom Dienst freizustellen. 8 Schließlich habe die Beklagte ihrer von der Rechtsprechung vorgegebenen „Suchpflicht" nicht ausreichend Genüge getan. Auch nach der grundlegenden Umstrukturierung in der Bundespolizeiakademie gebe es Möglichkeiten, insbesondere als Fachlehrer, beschäftigt zu werden. 9 Der Kläger beantragt, 10 den „Bescheid" der Beklagten vom 17. April 2013 und den „Widerspruchsbescheid" vom 30. August 2013 aufzuheben, 11 hilfsweise, 12 unter Aufhebung der Freistellung des Klägers festzustellen, dass die mit „Bescheid" vom 17. April 2013 in der Fassung des „Widerspruchsbescheides" vom 30. August 2013 getroffene Feststellung seiner Polizeidienstunfähigkeit und der allgemeinen Dienstunfähigkeit rechtswidrig ist. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus ihrem Schreiben vom 30. August 2013 weist sie darauf hin, dass das sozialmedizinische Gutachten vom 04. April 2013 in sich schlüssig und nachvollziehbar sei. Dem untersuchenden Polizeiarzt hätten alle einschlägigen Gutachten und ärztlichen Aussagen vorgelegen. Er habe diese seiner Stellungnahme zugrunde gelegt. Beim Kläger sei Polizeidienstunfähigkeit und die allgemeine Dienstunfähigkeit festzustellen. Aus diesem Grund sehe sie keine Möglichkeit, ihn weiter zu verwenden und habe ihm deshalb ihre Absicht seiner Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand mitgeteilt. 16 Die Kammer hat den Rechtstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter durch Beschluss vom 24. Juli 2014 zur Entscheidung übertragen. 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 18 1. Die Klage ist nur zum Teil zulässig und begründet. Soweit in dem Schreiben vom 17. April 2013 (am Ende) der Kläger von der Dienstverrichtung freigestellt wird, ist der Bescheid rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). 19 Im Übrigen ist die Klage unzulässig, weil sowohl eine Anfechtungs- als auch eine Feststellungsklage nicht statthaft sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 27. Juni 1991 - 2 C 26.89 - Juris) ist die einem Beamten mitgeteilte Feststellung, er werde für dienstunfähig gehalten und es sei deshalb eine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt, ein unselbständiger Teil des Zwangspensionierungsverfahrens ohne Verwaltungsaktcharakter. Die Feststellung ist nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, sondern lediglich darauf, den beabsichtigten Verwaltungsakt der Versetzung in den Ruhestand vorzubereiten. Daraus folgt, dass diese Mitteilung erst im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Versetzung in den Ruhestand überprüfbar ist. Die Mitteilung der Dienstunfähigkeit ist ein unselbständiger Verfahrensabschnitt, dessen Aufgabe es ist, die abschließende Entscheidung (Zurruhesetzung) vorzubereiten. Nach der Bestimmung des § 44 a VwGO sind selbständige Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen ausdrücklich ausgeschlossen, die als Zwischenentscheidungen nur der geordneten Weiterführung des Verfahrens dienen. Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegend gemäß § 2 BPolBG anwendbaren Regelungen der §§ 44, 47 BBG übertragbar. Dass der ganz überwiegende Inhalt des Schreibens vom 17. April 2013 (mit Ausnahme des letzten Absatzes) keinen abschließend regelnden, sondern nur vorbereitenden Charakter hat und ihm damit keine unmittelbare Außenwirkung im Sinne des § 35 Abs. 1 VwVfG zukommt, lässt sich bei Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont den dort verwendeten Formulierungen entnehmen. Bereits im ersten Absatz ist lediglich davon die Rede, dass die Beklagte „beabsichtigt“, den Kläger in den Ruhestand zu versetzen. Dies wird auf Seite 2 nochmals wiederholt. Dort findet sich auch der Hinweis, dass gegen diese „Mitteilung“ Einwendungen erhoben werden können. Auch die weiteren Ausführungen, die als „Hinweis“ gekennzeichnet werden, lassen den vorbereitenden Charakter insoweit erkennen, als dass sich dieser Verfahrensabschnitt (lediglich) auf die Feststellung der Dienstunfähigkeit durch den unmittelbaren Dienstvorgesetzten bezieht und dem Kläger die Möglichkeit geben soll, bereits in diesem Stadium Einwendungen gegen die Einschätzung seiner Dienstunfähigkeit zu erheben, die die zuständige Behörde vor der Entscheidung über die Versetzung in den Ruhestand zu überprüfen hat, (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 C 7.11 - Juris). Auch der Umstand, dass nach neuem Recht der Versetzung in den Ruhestand eine anderweitige Verwendbarkeit vorgeht (§ 44 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 - 5 BBG hier Modifikationen § 4 Abs. 3 BPolBG), ändert nicht die Rechtsnatur der (bloßen) Mitteilung der Dienstunfähigkeit. Der Vorrang der anderweitigen Verwendbarkeit bewirkt lediglich, dass die Mitteilung als unselbständiger Verfahrensabschnitt zunächst die Entscheidung vorbereitet, ob der Beamte einer der in § 44 Abs. 2 - 4 BBG normierten Verwendung zugeführt werden kann (vgl. OVG Berlin - Brandenburg, Beschluss vom 12. November 2014 - OVG 7 S 58.14 - Juris). 20 Es finden sich auch keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die von der Beklagten getroffene Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und der allgemeinen Dienstunfähigkeit durch Verwaltungsakt getroffen werden sollte. Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass in der Mitteilung dreimal der Begriff „Bescheid“ und einmal das Wort „rechtskräftig“ verwendet wird. Abgesehen davon, dass die korrekte Bezeichnung „bestandskräftig“ gewesen wäre, wird diese Mitteilung, die nach den obigen Ausführungen keinen Verwaltungsaktcharakter aufweist, auch durch Verwendung dieser Begrifflichkeiten nicht zu einem solchen. Insoweit dürfte es sich bei der Verwendung des Begriffes „Bescheid“ lediglich um eine unschädliche Falschbezeichnung („falsa demonstratio non nocet“) handeln. Eine Maßnahme, die kein Verwaltungsakt ist, wird nämlich nicht dadurch zu einem solchen, dass die Beklagte über sie durch Widerspruchsbescheid entschieden oder sie von ihr oder der Widerspruchsbehörde als solcher bezeichnet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68/11 -; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 02. März 2006 - 2 C 3/05 - beide Juris, wonach eine Änderung der Rechtsnatur durch einen Widerspruchsbescheid allenfalls dann in Betracht kommt, wenn ansonsten die Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG nicht ermöglicht werden kann). 21 Letzteres ist indes vorliegend nicht der Fall; denn der Kläger ist nicht rechtschutzlos gestellt. Er kann vielmehr gegen die (abschließende) Entscheidung der Beklagten, ihn zur Ruhe zu setzen (Zurruhesetzungsverfügung) vorgehen und diese anfechten. Im Rahmen der folgenden (gerichtlichen) Überprüfung kann dann die Frage der Dienstunfähigkeit (als wesentliche Voraussetzung für die Zurruhesetzung) inzident einer Überprüfung zugeführt werden. Der Kläger muss auch nicht befürchten, dass - wie vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf das Mitbestimmungsverfahren bei der Zurruhesetzung des Klägers noch einmal hervorgehoben - dem Personalrat die Bestandskraft der Feststellung der Dienstunfähigkeit entgegengehalten wird. Aus den obigen Ausführungen folgt vielmehr, dass diese Feststellung gerade nicht der Bestandskraft fähig ist und sie auch im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung nicht als solche angesehen, sondern vielmehr inzident überprüft werden würde. 22 Letztlich führt auch die Beifügung der Rechtsbehelfsbelehrung nicht dazu, dass das Schreiben vom 17. April 2013 als Verwaltungsakt anzusehen wäre. Dies ergibt sich sowohl aus der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 30. April 2013 a.a.O.) als auch aus der Tatsache, dass das Schreiben vom 17. April 2013 in seinem letzten Absatz ja tatsächlich eine Regelung mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen enthält und damit - insoweit - Verwaltungsaktqualität aufweist. Wenn dort der Kläger ausdrücklich (wegen der von der Beklagten angenommenen Dienstunfähigkeit) von der Dienstverrichtung freigestellt wird, stellt dies eine Regelung mit unmittelbarer Außenwirkung und damit einen Verwaltungsakt dar. Insoweit war auch (bezogen auf diesen Teil des Schreibens) eine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich. Das Gericht hält es für unschädlich, dass die Beklagte sich dieser Differenzierung möglicherweise nicht bewusst gewesen ist. Die Rechtsbehelfsbelehrung mag bei isolierter Betrachtung vielleicht zunächst Unsicherheit ausgelöst haben. Sie läuft im vorliegenden Fall, jedenfalls soweit nicht der letzte Absatz des Schreibens vom 17. April 2013 betroffen ist, ersichtlich leer, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt. 23 Auch der Hilfsantrag, der auf Feststellung der Rechtwidrigkeit der Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und der allgemeinen Dienstunfähigkeit gerichtet ist, ist nicht statthaft. Denn die Vorschrift des § 44 a VwGO gilt trotz des ausdrücklichen Wortlauts „gegen" nicht nur für die Anfechtung, sondern auch für alle Leistungsbegehren bzw. Unterlassungs- und Feststellungsklagen in Bezug auf Verfahrenshandlungen von Behörden (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 08. Dezember 2003 - 12 CE 03.2899 - Juris; Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. §44 a Rn. 4 m.w.N.). 24 Da die gegen die Feststellung der Dienstunfähigkeit gerichteten Anträge bereits nicht statthaft sind, braucht den weiteren, von den Beteiligten kontrovers diskutierten Fragen (Schlüssigkeit des sozialmedizinischen Gutachtens, Erfüllung der „Suchpflicht" durch die Beklagte, ausreichendes Angebot an betrieblichem Eingliederungsmanagement) und über die in der mündlichen Verhandlung angesprochene Frage nach einer ggf. begrenzten Dienstfähigkeit, nicht weiter nachgegangen werden. 25 2. Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig und begründet, soweit der Kläger sich gegen seine in dem Schreiben vom 17. April 2013 enthaltene Freistellung von der Dienstverrichtung wendet. Insoweit ist diese Maßnahme rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. 26 Die Maßnahme der Beklagten, den Kläger (aufgrund seiner vermeintlichen Dienstunfähigkeit) vom Dienst freizustellen, lässt sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. § 78 BBG) stützen. Nach dieser Bestimmung hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie zu sorgen. Hierbei handelt es sich um eine Auffangvorschrift, die eine formelle und materielle Lückenlosigkeit des Systems der Rechte des Beamten sicherstellen soll; allerdings ist ein unmittelbarer Rückgriff auf diese Bestimmung als Grundlage (für einen Leistungsanspruch) nur dann möglich, wenn keine spezialgesetzliche Regelung besteht (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 1993-3 CE 92.33/22 - Juris). 27 Vorliegend scheidet § 78 BBG als Rechtsgrundlage aus, weil der Gesetzgeber durch die Bestimmungen der §§ 2 BPolBG, 44, 47 BBG das Zurruhesetzungsverfahren wegen Dienstunfähigkeit abschließend geregelt hat. Zwar ist in den genannten Vorschriften nicht geregelt, was mit einem Beamten geschehen soll, den der Dienstherr für dienstunfähig, der sich selbst aber für dienstfähig hält. Grundsätzlich dürfte die Beklagte verpflichtet sein - soweit der Kläger seine Arbeitskraft bzw. Dienstleistung anbietet - diesen zu beschäftigen. Dabei dürfte der Beklagten auch ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung stehen, um dem Kläger - solange das Zurruhesetzungsverfahren nicht abgeschlossen ist - seinem Amt entsprechende Aufgaben zu übertragen. Wenn sich dadurch eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes einstellen sollte, so fiele dies in die Risikosphäre des Klägers. Eine Entbindung von der Dienstleistungspflicht könnte der Kläger nach Auffassung des Gerichts nur aufgrund einer Krankschreibung erreichen. 28 Das Gericht vermag auch keine Regelungslücke festzustellen, die durch einen Rückgriff auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn zu schließen wäre. Dies setzte voraus, dass der Gesetzgeber eine Fallgestaltung, die erkennbar den übrigen geregelten Fällen vergleichbar ist und daher nach einer entsprechenden Regelung verlangt, versehentlich nicht geregelt hätte. Diese Voraussetzung ist aus den o. g. Gründen nicht erfüllt. Der Gesetzgeber hat vielmehr (lediglich) noch eine andere Fallgestaltung geregelt, die zu einer (unfreiwilligen) Freistellung vom Dienst führt, nämlich die Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte (vgl. § 66 BBG). Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift dem Grunde nach vorliegen (sie spricht neben Disziplinarverfahren auch von einem sonstigen . . . auf Beendigung des Beamtenverhältnisses gerichteten Verfahren . . .) oder entsprechend herangezogen werden könnte, kann dahinstehen. Unbeschadet der Tatsache, dass die Beklagte darauf ersichtlich nicht abgestellt hat, wäre ein solches Verbot erloschen, weil nicht bis zum Ablauf von drei Monaten gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren oder ein sonstiges . . . Verfahren eingeleitet worden ist (§ 66 S. 2 BBG). Die Anordnung, den Kläger von der Dienstverrichtung freizustellen, ist unter dem 17. April 2013 getroffen worden; das eigentliche Zurruhesetzungsverfahren ist aber bis zum heutigen Tage nicht eingeleitet worden. Insoweit hätte ein solches Verbot/eine solche Anordnung inzwischen seine/ihre Rechtswirkungen verloren. 29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO; sie ist gemäß §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.