9 B 36/17

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antragsteller begehrt die Neubewertung bzw. Verbesserung seiner Abitur-Durchschnittsnote durch die Antragsgegnerin. 2 Er leidet seit 2012 an einer schweren Kreislauferkrankung, aufgrund derer es in der gymnasialen Oberstufe zu erheblichen Fehlzeiten kam. Sein Abitur legte er im Juli 2017 mit der Durchschnittsnote 1,5 ab. Mit dem Antrag auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin zum Wintersemester 2017/2018 in der Abiturbestenquote, der Wartezeitquote und im Auswahlverfahren der Hochschule, in dem er u.a. Kiel als Studienort benannte, stellte er bei der Stiftung für Hochschulzulassung einen Antrag auf Gewährung von Nachteilsausgleich u.a. durch Verbesserung der Durchschnittsnote und legte dafür ein Schulgutachten seines Gymnasiums vor, wonach er ohne die Fehlzeiten eine Durchschnittsnote von 1,1 erreicht hätte. Er wurde jedoch im zentralen Verfahren und im Auswahlverfahren der Hochschule nur mit der um 0,1 verbesserten Durchschnittsnote 1,4 berücksichtigt und erhielt keinen Studienplatz. Er hat sowohl gegen den Bescheid der Stiftung (beim VG Gelsenkirchen) als auch gegen den Bescheid im Auswahlverfahren der Hochschule Klage mit dem Ziel der Verbesserung der Durchschnittsnote erhoben. 3 Sein Eilantrag gegen die Stiftung auf Neubewertung des Nachteilsausgleichs und Verbesserung der Durchschnittsnote um mehr als 0,1 blieb beim VG Gelsenkirchen erfolglos (B. v. 06.10.2017 - 6z L 2776/17 -, Bl. 26 GA). Für eine Auswahl in der Abiturbestenquote reiche auch eine Note von 1,1 nicht aus; für die Entscheidung im Auswahlverfahren der Hochschule sei nicht die Stiftung, sondern die Antragsgegnerin zuständig. 4 Sein Antrag, 5 die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Nachteilsausgleich neu zu bewerten und eine Verbesserung seiner Durchschnittsnote um mehr als 0,1 vorzunehmen, 6 hat keinen Erfolg. 7 Der Antrag dürfte schon unzulässig sein. Es spricht - wie es auch das VG Gelsenkirchen in seinem Beschluss vom 06.10.2017 angedeutet hat - Überwiegendes dafür, dass es sich bei der Entscheidung über die Verbesserung der Durchschnittsnote nicht um eine isoliert angreifbare Entscheidung handelt, sondern um eine Vorfrage für die Entscheidung über die Zulassung zum Studium. Die Durchschnittsnote wird nicht als eigenständige Regelung festgesetzt, sondern ist ein Kriterium bei der Entscheidung darüber, ob eine Zulassung in den jeweiligen Quoten erfolgt oder nicht. Es handelt sich lediglich um ein unselbständiges Element der Zulassungsentscheidung für ein bestimmtes Bewerbungssemester; das keine Feststellungs- und Bindungswirkung für nachfolgende Vergabeverfahren entfaltet (Maier, Nachteilsausgleich bei der Vergabe von Studienplätzen, Ordnung der Wissenschaft 2016, 19 ff., 30, www.ordnungderwissenschaft.de). Eine verbesserte Note wird daher mit der Verpflichtungsklage auf Zulassung zum Studium unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides - hier der Hochschule im Rahmen des Auswahlverfahrens der Hochschule - zu verfolgen sein (vgl. OVG Saarlouis, B. v. 29.10.2015 - 1 B 189/15 - juris Rn. 6, VG Gelsenkirchen B. v. 29.09.2014 - 6z L 1244/14 - juris Rn. 6). Im Eilverfahren wäre daher die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin bei der Antragsgegnerin zu beantragen. Letztlich kann dies jedoch offen bleiben. 8 Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht deshalb, weil der Antragsteller mit der von ihm für richtig gehaltenen Durchschnittsnote von 1,1 am Auswahlverfahren zu beteiligen gewesen wäre, die Auswahlgrenze lag nach dem Vortrag der Antragsgegnerin bei einer bereinigten Durchschnittsnote von 1,2. 9 Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. 10 Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Erforderlich ist danach das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Dabei sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die - wie hier - die Entscheidung in der Hauptsache teilweise vorwegnimmt, kommt nur dann in Betracht, wenn Rechtsschutz in der Hauptsache nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für die Antragsteller führt, die sich auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht ausgleichen lassen. Zudem muss mindestens eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache bestehen (vgl. OVG Schleswig, B. v. 30.09.1994 - 3 M 49/94 - SchlHA 1995, 22 und v. 30.08.2005 - 3 MB 38/05 - juris). 11 Vorliegend ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. 12 Der mit dem Antrag geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich nicht um eine Ermessensentscheidung handelt. 13 Nach der Satzung der Antragsgegnerin über das hochschuleigene Auswahlverfahren in den bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengängen vom 19.12.2013 i.d.F. vom 12.12.2014 (NBl. HS MSGWG Schl.-H. S. 76) erfolgt die Auswahl aufgrund der Durchschnittsnote, die aufgrund einer Berufsausbildung oder eines guten Ergebnisses im Test für Medizinische Studiengänge verbessert werden kann. Die Stiftung teilt der Hochschule dafür nach § 10 Abs. 3 Nr. 3 VergabeVO Stiftung die nach § 11 Abs. 3 bis 5 VergabeVO Stiftung ermittelte Durchschnittsnote mit. Die Durchschnittsnote ergibt sich zunächst aus dem Abiturzeugnis. Nach § 11 Abs. 5 VergabeVO Stiftung wird auf Antrag mit der besseren Durchschnittsnote berücksichtigt, wer nachweist, aus in der eigenen Person liegenden, nicht selbst zu vertretenden Gründen daran gehindert gewesen zu sein, eine bessere Durchschnittsnote zu erreichen. Ein Ermessen ist dabei nicht eingeräumt (so auch VG Gelsenkirchen, U. v. 30.05.2017 - 6z K 783/16 - juris Rn. 43 und VG Düsseldorf. B. v. 04.11.2015 - 15 L 3082/15 - juris Rn. 14). 14 Es kommt daher entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht darauf an, dass die Antragsgegnerin keine eigene Ermessensentscheidung getroffen hat, dies ist nicht erforderlich. Es kann auch offen bleiben, ob die Hochschule im Auswahlverfahren an die Entscheidung der Stiftung gebunden ist oder - wie das VG Gelsenkirchen (insbesondere B. v. 29.09.2014 a.a.O. Rn. 9 ff.; vgl. auch Maier a.a.O. S.29 und Brehm/Maier, Rechtstatsächliches zu Bewerbungen bei der Stiftung für Hochschulzulassung um ein Zweitstudium und zu den Sonderanträgen, DVBl. 2016, 1166 ff, 1173) mit guten Gründen annimmt - berechtigt ist, hier eine eigene Entscheidung zu treffen bzw. sich die Entscheidung der Stiftung zu Eigen zu machen. Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin die Entscheidung der Stiftung allenfalls nachträglich zu Eigen gemacht, da ihr aufgrund eines Übermittlungsfehlers der Sonderantrag des Antragstellers zunächst nicht bekannt war. Auch dies ist aber unschädlich, denn maßgeblich ist ausschließlich, ob die normierten Voraussetzungen für eine weitere Verbesserung der Durchschnittsnote vorliegen. 15 Dies hat der Antragsteller nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, so dass der Antrag selbst dann keinen Erfolg hat, wenn man ihn in einen Antrag auf (vorläufige) Verbesserung der Durchschnittsnote um 0,4 umdeuten würde. 16 Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller aus nicht selbst zu vertretenden Gründen, nämlich seiner gravierenden Erkrankung, daran gehindert war, eine bessere Durchschnittsnote zu erreichen; aus diesem Grund ist ihm die Verbesserung der Durchschnittsnote um 0,1 auf 1,4 gewährt worden. 17 Er hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass er ohne diese Krankheit voraussichtlich die von ihm für richtig gehaltene Verbesserung der Durchschnittsnote um 0,4 auf 1,1 erreicht hätte. 18 Bei der Auslegung von § 11 Abs. 5 VergabeVO Stiftung ist zu berücksichtigen, dass die Abiturnote im Verfahren zur Vergabe von Medizinstudienplätzen eine überragende Rolle spielt. Vor diesem Hintergrund sind an den Nachweis eines entsprechenden Nachteils strenge Anforderungen zu stellen. Denn es gilt, das Recht auf Chancengleichheit nicht nur des Antragstellers, sondern auch der anderen Bewerber im Blick zu behalten, die durch eine Verbesserung der Abiturnote des Antragstellers im Leistungsvergleich zurückfallen würden. Des eingehenden Nachweises bedarf daher nicht nur das Vorliegen eines Grundes, der sich leistungsmindernd ausgewirkt hat, sondern auch die hypothetische Note, die ohne den auszugleichenden Nachteil voraussichtlich erreicht worden wäre (VG Gelsenkirchen, B. v. 29.09.2014 a.a.O. Rn. 20 ff; OVG Münster, B. v. 14.06.2013 - 13 B 424/13 - juris und OVG Saarlouis a.a.O. Rn. 10; vgl. auch Maier a.a.O. S. 26 und Brehm/Maier a.a.O. S. 1171). 19 Der Antragsteller stützt seinen Anspruch auf das Schulgutachten des Gymnasiums XXX vom 13.07.2017. Danach habe der Antragsteller aufgrund seiner schweren Erkrankung nur bedingt am Unterricht teilnehmen können und in den einzelnen Halbjahren der Qualifikationsphase 162, 236, 125 und 100 Stunden versäumt. Er habe sich dadurch zahlreiche Unterrichtsinhalte selbst aneignen müssen, was jedoch einen qualifizierten Unterricht nicht ersetzen könne. Nach den Stellungnahmen der Fachlehrer habe er in der Qualifikationsphase in den Fächern Geschichte, Biologie, Mathematik, Deutsch, Literatur und Englisch weitere 56 Punkte erzielen können, im Abiturbereich in den Fächern Mathematik und Deutsch nochmals 10. Damit wäre er statt auf 740 Punkte auf 811 Punkte und damit auf einen Notendurchschnitt von 1,1 gekommen. Wie die Stiftung für Hochschulzulassung in ihrem Schriftsatz an das VG Gelsenkirchen vom 18.09.2017, dessen Inhalt sich die Antragsgegnerin zu Eigen gemacht hat, richtig ausführt, tragen die Ausführungen im Schulgutachten diese Annahmen unter Berücksichtigung des strengen Beurteilungsmaßstabes jedoch nicht. 20 Allein 26 der zusätzlichen Punkte entfallen auf den Leistungskurs Geschichte in der Qualifikationsphase (13 x 2). Der Fachlehrer geht davon aus, dass der Antragsteller bei regelmäßigem Schulbesuch in den einzelnen 4 Halbjahren der Qualifikationsphase statt der erhaltenen 11, 11, 12 und 13 Punkte in allen Halbjahren 15 Punkten hätte erzielen können, insgesamt damit 13 (doppelt zu wertende) zusätzliche Punkte. Zur Begründung wird lediglich pauschal darauf abgestellt, dass die Übungszeiten im Unterricht gefehlt hätten und er in der Abiturprüfung 15 Punkte erreicht habe. Vergleichbare Noten aus der Zeit vor der Erkrankung liegen nicht vor, differenziertere Ausführungen erfolgen nicht. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Leistung ohne die Erkrankung in allen Halbjahren mit der Bestnote zu bewerten gewesen wäre, obwohl die Leistungen in den einzelnen Halbjahren unterschiedlich waren und er zuletzt sogar 13 Punkte erzielte. Die dafür gegebene Begründung, er habe auf Grund von eigenständiger Arbeit und intensiver Auseinandersetzung mit seinen Schwächen mit 13 Punkten ein Ergebnis erzielt, das seinen Fähigkeiten „beinahe entspricht“, zeigt nicht auf, warum dies nur in diesem Halbjahr möglich war, in den anderen aber nicht, und warum trotz der offensichtlich vorhandenen Leistungsschwankungen jeweils die Höchstpunktzahl hätte erreicht werden können. 21 Im zweiten Leistungskurs Biologie erzielte der Antragsteller in den einzelnen Halbjahren 13, 12 ,13 und nochmals 13 Punkte, in der schriftlichen Abiturprüfung 12 Punkte. Nach Ansicht der Fachlehrerin hätte er in den beiden Halbjahren der Q 2 jeweils 14 und in der Abiturprüfung 13 Punkte (insgesamt 7 zusätzliche Punkte) erzielen können, wenn er den Unterricht regelmäßig hätte besuchen können. Die Stiftung weist aber zu Recht darauf hin, dass nicht schlüssig begründet ist, warum ein Ausgleich nur in der Q 2 erfolgte, obwohl in der Q 1 höhere Fehlstunden zu verzeichnen waren, auch hier fehlen wie zu der Abiturprüfung differenziertere Ausführungen. 22 Für das Abiturfach Deutsch geht das Schulgutachten von zusätzlichen 10 Punkten in der Qualifikationsphase und 10 Punkten im Abiturbereich aus. Die Fachlehrerin hat dazu ausgeführt, aufgrund der Krankheitsphasen hätten sich Lücken in der analytischen Besprechung weiterer Ganzschriften ergeben, die sein Textverständnis, die Möglichkeit, Verknüpfungen herstellen und zu begründeten Urteilen gelangen zu können, soweit eingeschränkt hätten, dass er den Bereich der Notenstufe sehr gut nicht mehr erreicht habe; dies habe ihm unter günstigeren Voraussetzungen zugetraut werden müssen. Auch hier handelt es sich jedoch um eine pauschale Bewertung, die nicht erkennen lässt, welche Aspekte eine sonst sehr gute Leistung vermuten ließen; auf einzelne Klausuren oder Unterrichtsbeiträge wird nicht eingegangen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Antragsteller, der im Fach Deutsch anders als z.T. in den anderen Fächern in der gesamten Qualifikationsphase keine sehr guten Leistungen erbracht hat, nunmehr auch unter Berücksichtigung der Leistungsschwankungen in allen Halbjahren und in der Abiturprüfung jeweils 13 Punkte hätte erzielen sollen. 23 Wegen der weiteren angenommenen Verbesserungen in den Fächern Mathematik (5 Punkte), Literatur (2 Punkte) und Englisch (11 Punkte) wird auf die Ausführungen im Schriftsatz der Stiftung Bezug genommen. 24 Insgesamt trägt damit unter Anwendung des erforderlichen strengen Maßstabes das Schulgutachten eine Verbesserung der Durchschnittsnote um mehr als 0,1 nicht. 25 Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. 26 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 2 GKG.