12 B 19/19

Tenor Der Antragsgegnerin wird bis zu einer Neuentscheidung über die Bewerbung des Antragsstellers untersagt, den Dienstpostens „Referenten/Referent“ im Referat S4. 4 „U212CD“ der Abteilung See des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr mit dem Beigeladenen zu besetzen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen – mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt – die Antragsgegnerin zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.894,67 € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller wendet sich als unterlegener Bewerber gegen eine Beförderung des Beigeladenen. 2 Er steht seit dem 4. November 1996 im Dienste der Antragsgegnerin und wurde zuletzt zum 11. März 2001 in die Besoldungsgruppe A 14 befördert. Er ist technischer Oberregierungsrat und übt seinen Dienst bei der wehrtechnischen Dienststelle für Schiffe und Marinewaffen, maritime Technologie und Forschung in A-Stadt aus. Bei der letzten Regelbeurteilung wurde er mit der Note 1 beurteilt. 3 Der Beigeladene steht seit dem 2. Juni 2009 im Dienst der Antragsgegnerin und wurde zum 18. Mai 2013 in die Besoldungsgruppe A 14 befördert. Seit dem 1. Oktober 2017 wird er im Referat S 4.3 des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) verwendet. Er wurde zuletzt mit der Note 2 beurteilt. 4 Der Beigeladene und der Antragsteller bewarben sich auf einen beim BAAINBw ausgeschriebenen, mit der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten im Referat S 4.4 mit dem Aufgabengebiet „Leitung Prozesse: Steuerung der Prozesse der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer; Projektmanagement, Risikomanagement, Qualitätsmanagement; Arbeitssicherheit, Ergonomie, Umweltschutz“, der im Rahmen eines Deutsch-Norwegischen Kooperationsprojektes auf dem Gebiet des U-Boot-Baus ausgeschrieben wurde. Als Qualifikationserfordernis wurden in der Ausschreibung unter anderem „durch Vorverwendung nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit, vorzugsweise in einem maritimen Großprojekt“ benannt. 5 Mit Auswahlvermerk vom 7. Februar 2019 ermittelte die Antragsgegnerin den Beigeladenen als den einzigen uneingeschränkt geeigneten Bewerber. Vier der fünf weiteren Bewerber, darunter auch der Antragssteller, erfüllten nicht das konstitutive Merkmal der durch Vorverwendung nachgewiesenen Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit, vorzugsweise in einem maritimen Großprojekt und ein Mitbewerber sei als besoldungsgleicher Bewerber aus Gründen der Personalführung nicht weiter zu betrachten. 6 Mit Bescheid vom 7. März 2019 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller seine Nichtberücksichtigung mit und begründete diese mit weiterem Bescheid vom 8. März 2019. Darin gab sie an, dass der Antragsteller ein konstitutives Qualifikationserfordernis der Ausschreibung nicht erfülle. Er verfüge nach fachlicher Bewertung aus seinen bisherigen Verwendungen über keine ausreichenden Erkenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit. Daher sei ein Leistungsvergleich nicht erforderlich. 7 Hiergegen legte der Antragsteller noch am selben Tag Widerspruch ein. 8 Seit dem 25. März 2019 ist der Beigeladene mit dem streitgegenständlichen Dienstposten betraut. 9 Am 15. April 2019 stellte der Antragsteller Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. 10 Er meint, dass die Begründung der ablehnenden Auswahlentscheidung sachlich nicht nachvollziehbar sei, da ihm in einem anderen, am Verwaltungsgericht anhängigen Bewerbungsverfahren mit einem identischen Qualifikationserfordernis, in dem er selbst als Beigeladener beteiligt sei (Az. 12 B 17/19), dieses Qualifikationserfordernis im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zugesprochen worden sei. Er habe ebenso wie der in diesem Verfahren Beigeladene Erfahrungen auf dem Gebiet des Projektmanagements. Bereits die Aufstellung seiner bisherigen Tätigkeiten im Rahmen der Zusammenstellung der Bewerber für die zu besetzende Stelle durch die Antragsgegnerin enthalte die Koordinierung des Projektablaufes bei Minenräumsystemen. Er habe außerdem während einer Abordnung zum BAAINBw maßgeblich die Projektarbeit zu den Marineprojekten „Sicherungs-, Transport- und Schleppboote“ sowie „Mehrzweck-Positionierungsboot“ geführt und vorangetrieben. Auch wenn diese Tätigkeit nicht explizit in den 37 in der Personalakte hinterlegten Tätigkeiten in der Bundeswehrverwaltung genannt werde, habe sie doch zu jener Zeit entscheidenden Anteil an seiner Arbeit gehabt. Er habe im Rahmen nationaler und internationaler Zusammenarbeit maßgeblich an Projekten mitgewirkt. Diese Projekte seien auch als „maritime Großprojekte“ einzustufen. Die hingegen dem Beigeladenen zuerkannten Erfahrungen im Projektmanagement habe dieser erst ab dem 1. Oktober 2018 sammeln können, also erst unmittelbar vor der Ausschreibung des Dienstpostens. Insofern habe er keinen eindeutigen Vorsprung ihm - dem Antragsteller – gegenüber. 11 Er beantragt, 12 der Antragsgegnerin zu untersagen, die durch Referenzcode B752212DI-2018-00007927-I ausgeschriebene Stelle des nach Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsgesetz bewerteten Dienstpostens (DP-ID 31374813) „Referenten/Referent“ im Referat S4. 4 „U212CD“ der Abteilung See (S) des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) am Dienstort Kiel bis zur Entscheidung in der Hauptsache mit dem ausgewählten Bewerber F. zu besetzen. 13 Die Antragsgegnerin beantragt, 14 den Antrag abzulehnen. 15 Sie meint, dass ausnahmsweise eine qualifizierte Ausschreibung zulässig gewesen sei, da die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens hier besondere Kenntnisse und Fähigkeiten vorausgesetzt habe. Es handele sich um einen Schlüsseldienstposten für ein internationales Projekt, sodass die Aufgabenwahrnehmung besondere Anforderungen an die Projektarbeit im internationalen Umfeld stelle, deren Erfüllung ausschließlich durch einschlägige Vorerfahrungen sichergestellt werden könne. Der Antragsteller erfülle dieses Merkmal der Vorerfahrung nicht. In dem vom Antragsteller angeführten parallelen Stellenbesetzungsverfahren habe keiner der dort zur Verfügung stehenden drei Bewerber alle erforderlichen Merkmale aufgewiesen, sodass die Antragsgegnerin auf die Anwendung des bezeichneten Merkmals nachträglich verzichtet habe, um eine Aufgabenerfüllung sicherstellen zu können. Die in jenem Verfahren aus personalwirtschaftlichen und aufgabenbezogenen Gründen getroffene Entscheidung, auf ein konstitutives Merkmal zu verzichten, begründe aber keinen entsprechenden Anspruch des Antragstellers für das verfahrensgegenständliche Auswahlverfahren, in welchem mit dem Beigeladenen ein Bewerber zur Verfügung gestanden habe, der in seiner Person alle konstitutiven Merkmale erfülle. 16 Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt. 17 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge in diesem Verfahren und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge zu dem Verfahren 12 B 17/19 verwiesen. II. 18 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkung zulässig. 19 Zwar ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO die statthafte Rechtsschutzform, wenn – wie hier – die vorläufige Untersagung der Besetzung einer Beförderungsstelle oder eines nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese vergebenen Dienstpostens mit einem Mitbewerber erstrebt wird. Soweit der Antragsteller jedoch begehrt, die streitige Stelle bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht das Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert, und es fehlt daher das erforderliche Rechtsschutzinteresse. 20 Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens – muss dieser Dienstposten vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris, Rn. 6, m.w.N.). Soweit die Kammer früher eine andere Auffassung vertreten hat (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 31. März 2018, - 12 B 57/17 -), hält sie daran nicht mehr fest. 21 2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet. 22 Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Dazu hat Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund; vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). 23 Diese Voraussetzungen liegen vor. 24 a. Ein Anordnungsgrund besteht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass der Anspruch des Antragstellers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung für die Beförderung vorläufig gewahrt bleibt. Der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen zu befördern. Mit seiner Ernennung würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennungen könnten mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 –, juris, Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Zudem erlangt der Beilgeladene durch seine Verwendung auf dem Beförderungsdienstposten einen Bewährungsvorsprung (sog. Vorwirkung, st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 –, juris, Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, juris, Rn. 14, m.w.N.). 25 b. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch und ein Erfolg seiner Bewerbung erscheint bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich. 26 Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamtenstatusgesetz). Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Aus-wahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, juris, Rn. 14; BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 21). 27 Wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann, so kann der Dienstherr ausnahmsweise bei diesem Leistungsvergleich über die Eignung des Bewerberfeldes in einem gestuften Auswahlverfahren mittels eines konstitutiven Anforderungsprofils befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können so in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den eigentlichen Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, juris, Rn. 23, m.w.N; BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 –, juris, Rn. 25 - 26). 28 Der Leistungsvergleich wurde hier fehlerhaft durchgeführt, indem der Antragsteller wegen Nichterfüllens eines konstitutiven Qualifikationserfordernisses bereits auf der ersten Stufe aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden und kein eigentlicher Leistungsvergleich mit dem Beilgeladenen durchgeführt wurde. 29 (1) Auch wenn man mit der Antragsgegnerin davon ausgeht, dass es sich bei der Anforderung „durch Vorverwendung nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit“ um ein in zulässiger Weise aufgestelltes konstitutives Merkmal handelt, so durfte der Antragsteller nicht aufgrund des Nichterfüllens dieses konstitutiven Merkmals ausgeschlossen werden, da er dieses Merkmal erfüllt. Die Anforderung des Ausschreibungstextes „durch Vorverwendung nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit, vorzugsweise in einem maritimen Großprojekt“ ist nicht in seiner Gesamtheit als konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils anzusehen, sondern höchstens hinsichtlich der Vorverwendung auf dem Gebiet der Projektarbeit. 30 "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. 31 Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden kann. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 –, juris, Rn. 9). 32 Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, juris, Rn. 18). Ob, in welchem Umfang und mit welchem Inhalt ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, juris, Rn. 32). 33 Dass die Anforderung der Vorverwendung in einem maritimen Großprojekt nur fakultativ ist und damit einen Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis nicht rechtfertigt, ergibt sich ganz eindeutig bereits aus der Verwendung des Wortes „vorzugsweise“. 34 Demgegenüber kann hier offenbleiben, ob die Anforderungen des ersten Halbsatzes „durch Vorverwendung nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit“ entsprechend dem Wortlaut konstitutiv sind, oder ob sie aufgrund der Unbestimmtheit des Begriffs der „Projektarbeit“ nur fakultativ sind , da der Antragsteller dieses Merkmal entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfüllt. 35 Bereits nach der Auflistung der bisherigen Tätigkeiten der jeweiligen Bewerber in der Bundeswehrverwaltung im Rahmen der Bewerberzusammenstellung durch die Antragsgegnerin war der Antragssteller im Jahr 1998, in den Jahren 2003 bis 2008, in den Jahren 2011 bis 2012 und ab dem Jahr 2016 jeweils unter anderem mit der „Koordinierung des Projektablaufs bei Minenräumsystemen“ beschäftigt. Diese Tätigkeiten erfüllen das Merkmal „durch Vorverwendung nachgewiesenen Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit“. Die Bezeichnung dieser Verwendung mit „Koordinierung des Projektablaufs“ geht über die Anforderung der „Projektarbeit“ sogar hinaus. Der Begriff „Projektarbeit“ ist aus Sicht eines verständigen potentiellen Bewerbers bereits erfüllt, wenn in einem Projekt gearbeitet wurde, ohne dass dabei Managementaufgaben übernommen wurden. 36 Hierfür spricht auch, dass die Antragsgegnerin entgegen ihrem Vortrag in diesem Verfahren im (maßgeblichen zweiten) Auswahlvermerk des Parallelbesetzungsverfahrens, wo die Ausschreibung ebenfalls „durch Vorverwendung nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen in der Projektarbeit, vorzugsweise in einem maritimen Großprojekt“ verlangt, selbst davon ausgegangen ist, dass der Antragsteller die konstitutiven Merkmale „noch im notwendigen Maße“ erfüllt (vgl. Auswahlvermerk vom 14. März 2019, beigezogener Verwaltungsvorgang zu dem Verfahren 12 B 17/19). 37 (2) Da bereits dies zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führt, kann dahinstehen, ob eine Ausschreibung mittels eines Anforderungsprofils hier ausnahmsweise wegen der besonderen Anforderungen des Dienstpostens überhaupt zulässig war. 38 (3) Danach sind die Aussichten des Antragstellers, und dies ist für den Erfolg des Antrages ausreichend, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Denn es erscheint insbesondere in Hinblick auf die um eine Notenstufe bessere Beurteilung des Antragstellers in der letzten Regelbeurteilung gegenüber dem Beigeladenen möglich, dass der Antragsgegner seine Auswahl nach einem Vergleich der Bewerber zugunsten des Antragstellers trifft. 39 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO. Die Kammer bewertet das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten in Höhe der im Tenor ausgeworfenen Kostenquote. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil dieser keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat. 40 4. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Danach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe A 15) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragsstellung geltenden Besoldungsrechts in Ansatz zu bringen. Daraus ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 20.894,67 € (Besoldung der Besoldungsgruppe A 15 (Bund): 6964.89 € x 12: 4).