4 B 10004/21

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf € festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragstellerin wendet sich gegen die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2016 und 2017. 2 Die in wohnhafte Antragstellerin erwarb im Jahr 2014 eine in der Straße gelegene Wohnung im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. 3 Mit Rückwirkung zum 1. Januar 2014 erhebt die Antragsgegnerin auf Grundlage der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt vom 29. April 2021 (nachfolgend ZwStS) eine Zweitwohnungssteuer für das Innehaben einer Zweitwohnung in ihrem Stadtgebiet. 4 Die Antragsgegnerin bat die Antragstellerin zwecks Überprüfung der Zweitwohnungssteuerpflicht für den Erhebungszeitraum 2016 mit Schreiben vom 13. Februar 2017 um Abgabe einer Steuererklärung. 5 Die Antragstellerin gab unter dem 1. März 2017 an, die Wohnung sei an 116 Tagen über die Vermittlungsagentur vermietet und in der vermietungsfreien Zeit weder von ihr selbst noch von Familienmitgliedern genutzt worden. 6 Mit Schreiben vom 26. Februar 2018 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Überprüfung der Zweitwohnungssteuerpflicht für den Erhebungszeitraum 2017 mit Schreiben vom 26. Februar 2018 erneut um Abgabe einer Steuererklärung. 7 Unter dem 15. März 2018 gab die Antragstellerin an, die Wohnung sei im Jahr 2017 an 75 Tagen über die Vermittlungsagentur vermietet und in der vermietungsfreien Zeit weder von ihr selbst noch von Familienmitgliedern genutzt worden. 8 Mit Schreiben vom 27. April 2018 bat die Antragsgegnerin um ergänzende Angaben, insbesondere zur Nutzung der Wohnung in der vermietungsfreien Zeit. 9 Die Antragstellerin gab daraufhin unter dem 10. Mai 2018 an, sich im Jahr 2017 an insgesamt fünf Tagen jeweils einige Stunden selbst in der Wohnung aufgehalten zu haben. 10 Die Antragsgegnerin bat vor diesem Hintergrund mit Schreiben vom 24. Juli 2020 um weitere Angaben zur Überprüfung der Zweitwohnungssteuerpflicht, insbesondere um Rückgabe der ausgefüllten „Vermieterbescheinigung“. 11 Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. Oktober 2020 machte die Antragstellerin geltend, dass die Voraussetzungen für die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer nicht gegeben seien. Sie könne nicht im Sinne des § 2 ZwStS über die Wohnung verfügen, weil die Eigennutzung in dem bestehenden Vertrag mit der explizit ausgeschlossen sei. Die Voraussetzung des „Innehabens“ der Wohnung sei nicht erfüllt, weil sie nicht über die Wohnung verfügen könne. Es habe auch nie ein auf den „persönlichen Lebensbedarf“ abzielender Verwendungszweck der Wohnung bestanden. Ihre kurzzeitigen Aufenthalte hätten im Übrigen lediglich Inspektions-, Renovierungs- oder Versammlungsgründen (Wohnungseigentümer) gedient. 12 Mit weiterem Schreiben vom 9. November 2020 legte die Antragstellerin den Geschäftsbesorgungsvertrag des früheren Eigentümers der Wohnung mit der Firma vor. Dieser Vertrag sei über den Eigentümerwechsel hinaus mit ihr fortgesetzt worden. 13 Mit Festsetzungsbescheiden vom 4. Dezember 2020 setzte die Antragsgegnerin eine Zweitwohnungssteuer für das Erhebungsjahr 2016 in Höhe von € und für das Erhebungsjahr 2017 in Höhe von € fest. 14 Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Dezember 2020 Widerspruch, den sie mit Schreiben vom 29. März 2021 begründete. Sie verwies auf ihr früheres Vorbringen und hielt der Antragsgegnerin vor, keine umfassende Würdigung aller Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalls in Bezug auf die Zweckbestimmung der Wohnung vorgenommen zu haben. 15 Mit Widerspruchsbescheid vom 27. September 2021, der Antragstellerin zugestellt am 13. Oktober 2021, wies die Antragsgegnerin die Widersprüche zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass die bisherigen Angaben der Antragstellerin für die Erhebungsjahre 2016 und 2017 nicht ausreichend seien, um die Zweitwohnungssteuerpflicht zu widerlegen. 16 Die Antragstellerin hat am 11. November 2021 Klage (4 A 10006/21) erhoben und zugleich um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. 17 Die Antragstellerin beantragt wörtlich, 18 die Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu gewähren. 19 Die Antragsgegnerin beantragt, 20 den Antrag abzulehnen. 21 Sie verweist auf die Begründung der angefochtenen Bescheide. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen. II. 23 Der auf die Aussetzung der Vollziehung gerichtete Antrag der Antragstellerin ist bei verständiger Würdigung ihres Begehrens gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 11. November 2021 erhobenen Klage gegen die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Erhebungsjahre 2016 und 2017 mit Bescheiden vom 4. Dezember 2020 auszulegen. 24 Dieser gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthafte Antrag ist unzulässig. 25 Es fehlt insoweit an der für die Zulässigkeit eines solchen Antrags erforderlichen Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens. Nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Bei diesem behördlichen Aussetzungsverfahren handelt es sich um eine echte Zugangsvoraussetzung, d. h. das Verfahren bei der Behörde muss vor Anrufung des Gerichts abgeschlossen sein, es sei denn eine der Ausnahmen des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO läge vor. Eine Heilung im Laufe des gerichtlichen Verfahrens kommt daher nicht in Betracht (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Juli 2012 – 9 B 818/12 – juris Rn. 2; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 180 m. w. N.). Die Antragstellerin hat keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom behördlichen Aussetzungsverfahren gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO sind nicht gegeben, insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Vollstreckung droht (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO). 26 Zur Vermeidung eines weiteren Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO nach Durchführung des behördlichen Aussetzungsverfahrens wird darauf hingewiesen, dass der Antrag im Übrigen auch unbegründet wäre. 27 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache anzugreifenden Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg (stRspr, vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 – juris Rn. 5; Beschluss der Kammer vom 26. April 2019 – 4 B 2/19 – juris Rn. 22). 28 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Abgabenbescheides können sich zwar auch aus sich aufdrängenden Satzungsmängeln der zugrundeliegenden kommunalen Abgabensatzung ergeben. Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabensatzung müssen dann jedoch im Eilverfahren so offensichtlich und eindeutig sein, dass im Hauptsacheverfahren eine andere rechtliche Beurteilung nicht zu erwarten ist. Eine Klärung offener Fragen zur Gültigkeit der jeweiligen Abgabensatzung kann nicht Aufgabe des Eilverfahrens sein. Vielmehr hat die (Inzident-)Kontrolle der Satzung im dafür vorgesehenen Hauptsacheverfahren stattzufinden (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 7 m. w. N.; Beschluss der Kammer vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 – juris Rn. 24). 29 Ausgehend hiervon bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zweitwohnungssteuerbescheide vom 4. Dezember 2020 und des Widerspruchsbescheides vom 27. September 2021. 30 1. Die der Veranlagung zugrundeliegende Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt vom 29. April 2021 unterliegt keinen sich derart aufdrängenden Satzungsmängeln. 31 Das für die Veranlagung maßgebliche Satzungsrecht der Antragsgegnerin verstößt nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht. Die Kammer folgt insoweit – zumindest im Ergebnis – im Eilverfahren der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 6 ff.). 32 2. Die Rechtsanwendung durch die Antragsgegnerin im konkreten Fall ist nach summarischer Prüfung ebenfalls nicht zu beanstanden. 33 Die Rechtmäßigkeit der mit Bescheiden vom 4. Dezember 2020 festgesetzten Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2016 und 2017 unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln. 34 Insbesondere handelt es sich bei der Wohnung der Antragstellerin im Stadtgebiet der Antragsgegnerin um eine Zweitwohnung im Sinne des § 2 Abs. 2 ZwStS. Eine Zweitwohnung ist danach jede Wohnung, über die jemand neben der Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs oder dem von Familienangehörigen im Sinne des § 15 Abgabenordnung (AO) verfügt. Nach § 2 Abs. 3 ZwStS verliert eine Wohnung die Eigenschaft einer Zweitwohnung nicht dadurch, dass sie vorübergehend anders oder nicht genutzt wird. 35 Die Antragsgegnerin ist nach summarischer Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der im Eigentum der Antragstellerin stehenden Wohnung nicht um eine reine Kapitalanlage handelt, sondern sie im Erhebungszeitraum zumindest auch für die persönliche Lebensführung vorgehalten wurde. 36 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bleibt eine Zweitwohnung dann zweitwohnungssteuerfrei, wenn sie allein zum Zwecke der Kapitalanlage angeschafft und gehalten wird; denn dann kommt in dem Innehaben nicht eine Einkommensverwendung im Sinne eines Konsums, sondern die Absicht zum Tragen, Einkünfte zu erzielen. Wegen dieser bereits verfassungsrechtlich aus dem Begriff der Aufwandsteuer gebotenen Differenzierung werfen folglich die Fälle besondere Schwierigkeiten auf, in denen eine Mischnutzung vorliegt, die Zweitwohnung also teilweise selbst genutzt und teilweise vermietet wird. In seinen grundlegenden Entscheidungen zu solchen Sachverhalten hat das Bundesverwaltungsgericht dazu den Standpunkt eingenommen, die im Begriff der Aufwandsteuer i. S. v. Art. 105 Abs. 2a GG angelegte Abgrenzung zwischen zweitwohnungssteuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungssteuerpflichtiger Vorhaltung auch für die persönliche Lebensführung erfordere mit Blick auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung eine umfassende Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles. Die bloße objektive Möglichkeit der Eigennutzung durch den Zweitwohnungsinhaber schließe die Annahme einer zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage nicht aus. Allerdings dürfe die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vortrage, die – wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen – die tatsächliche Vermutung erschütterten. Dabei sei es in den Fällen der Mischnutzung von Verfassungs wegen nicht geboten, die nach der Jahresrohmiete bemessene Zweitwohnungssteuer bei lediglich zeitweiliger Vermietung nur anteilig zu erheben. Allerdings sei bei einem eklatanten Missverhältnis zwischen von vornherein vertraglich befristeter Eigennutzungsmöglichkeit und Vermietung die Zugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete für die Berechnung der Zweitwohnungssteuer unverhältnismäßig und stehe nicht mehr im Einklang mit der grundsätzlichen Trennung des steuerpflichtigen privaten Aufwands und der Vermietung zur Einkommenserzielung. Wenn also eingangs des Steuerjahres eindeutig feststehe, dass eine Eigennutzungsmöglichkeit nur einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang haben könne, sei das Festhalten an dem Jahresbetrag als Bemessungsgröße für diesen Aufwand unangemessen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – juris Rn. 27 f. m. w. N.). Für die Bewertung einer Zweitwohnung als nach dem Jahressteuerbetrag steuerpflichtig komme es nicht darauf an, dass die Zweitwohnung ausschließlich für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten werde. Ausreichend sei vielmehr, wenn dies jedenfalls auch geschehe. Bereits in dem Begriff des Vorhaltens für Zwecke der persönlichen Lebensführung liege zudem begründet, dass es nicht auf eine tatsächlich realisierte Eigennutzung ankomme, sondern konstitutiv allein auf die rechtlich bestehende Möglichkeit zur Selbstnutzung (bzw. zur unentgeltlichen Nutzung durch Dritte) abzustellen sei. Daraus wiederum ergebe sich unmittelbar, dass Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden sei, von Sonderkonstellationen abgesehen, den Zeiträumen zuzurechnen sei, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten werde (BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – juris Rn. 29). 37 Ein Vorhalten der Zweitwohnung für die persönliche Lebensführung ist danach bereits dann gegeben, wenn sich der Wohnungsinhaber die Möglichkeit der Eigennutzung offengehalten hat; auf eine tatsächliche eigene Nutzung kommt es nicht an. Hat der Zweitwohnungsinhaber die Wohnung im Erhebungsjahr tatsächlich nicht selbst genutzt, ist die Steuerpflicht deshalb nicht ausgeschlossen, sofern er die Wohnung in Leerstandszeiten hätte nutzen können (OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Januar 2019 – 2 LA 213/17 – juris Rn. 6). 38 Nach diesen Grundsätzen ist im Fall der Wohnung der Antragstellerin nach Würdigung aller objektiven Umstände von einer Mischnutzung und nicht von einer reinen Kapitalanlage auszugehen. Zwar behauptet die Antragstellerin, die Wohnung zur ganzjährigen Vermietung im Jahr 2016 an die Vermittlungsagentur bzw. im Jahr 2017 an die Vermittlungsagentur unter Ausschluss der Eigennutzung übertragen zu haben. Trotzer mehrfacher Aufforderung durch die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin diese Angaben aber nicht hinreichend belegt, insbesondere nicht die von der Antragsgegnerin erbetenen „Vermieterbescheinigungen“ vorgelegt. Soweit sie mit Schreiben vom 9. November 2020 für das Erhebungsjahr 2016 auf den Geschäftsbesorgungsvertrag des Voreigentümers mit der Firma (Bl. 78 der Beiakte A) verweist, enthält dieser Vertrag in § 1 Satz 2 entgegen ihrer Auffassung schon keinen eindeutigen Ausschluss der Eigennutzung, wenn es dort heißt, die Wohnung werde „ganzjährig für die Vermietung zur Verfügung gestellt“. Darüber hinaus hat die Antragstellerin aber auch eine Verlängerung dieses Vertrages lediglich bis zum 31. Dezember 2014 belegt (siehe Ergänzung vom 25. April 2014, Bl. 81 der Beiakte A). Ob der Vertrag in der vorliegenden oder anderer Form verlängert wurde, hat die Antragstellerin bislang nicht dargelegt. Für das Erhebungsjahr 2017 fehlt es ebenfalls an den erforderlichen Darlegungen für einen möglichen Ausschluss der Eigennutzung. Die geringen Belegungszeiten von lediglich 116 Tagen im Jahr 2016 bzw. 75 Tagen im Jahr 2017 deuten vor diesem Hintergrund darauf hin, dass die Antragstellerin die Wohnung in den Leerstandszeiten hätte nutzen können. Ob sie die Wohnung tatsächlich genutzt hat, ist nach dem oben Gesagten nicht entscheidungserheblich. 39 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festsetzungsbescheide ergeben sich schließlich auch nicht aus den Berechnungen, gegen die die Antragstellerin keine Einwände geltend gemacht hat. 40 Es sind darüber hinaus keine Anhaltspunkte vorgetragen oder dafür ersichtlich, dass die Vollziehung der angefochtenen Bescheide für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 41 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 42 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ¼ des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes, hier also ¼ von €.