22 B 1/21

Leitsatz: 1. Eine Suspendierung ist möglich, wenn durch den Verbleib des Beamten im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. (Rn.4) 2. Die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von Bezügen sind auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. (Rn.5) 3. Die Disziplinarmaßnahme ist nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu bestimmen. (Rn.14) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Antrag des Antragstellers, die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung und die Einbehaltung von 10% seiner Dienstbezüge vom xxx auszusetzen, hat keinen Erfolg. Nach § 38 Abs. 1 und 2 Bundesdisziplinargesetz (BDG) kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens unter Einbehaltung von bis zu 50 % der monatlichen Dienst- oder Anwärterbezüge vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehaltes erkannt werden wird. Nach Abs. 1 S. 2 ist eine Suspendierung auch möglich, wenn durch den Verbleib des Beamten im Dienst, der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Gemäß der Vorschrift des 63 Abs. 2 BDG sind die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von Bezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Solche Zweifel bestehen immer dann, wenn der Verfahrensausgang zumindest offen ist. Im Aussetzungsverfahren ist daher zu prüfen, ob im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 und 2 BDG genannte Alternative die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bei summarischer Beurteilung überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. zu diesem Maßstab: OVG Schleswig, Beschluss vom 05.01.2018 - 14 MB 2/17 - juris Rn. 3 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Dabei ist die Sachprüfung in einem Verfahren nach § 63 Abs. 2 BDG seinem Wesen nach auf eine summarische Bewertung und entsprechende Wahrscheinlichkeitserwägungen beschränkt. Für eine eingehende Beweiserhebung ist nach der gesetzlichen Regelung kein Raum. Es ist ein hinreichender begründeter Verdacht für ein Dienstvergehen erforderlich, der sich regelmäßig aus der Erhebung der öffentlichen Anklage im sachgleichen Strafverfahren (§ 170 Strafprozessordnung - StPO) oder der Eröffnung des Hauptsacheverfahrens ergibt (§ 203 StPO), sofern das danach im Raum stehende Dienstvergehen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.01.2018 - 14 MB 3/17 - juris Rn. 4 m.w.N.). Aber auch ohne Anklage oder Eröffnung des Hauptverfahrens, sondern – wie hier – bei Einstellung des Verfahrens nach § 153 a Abs. 1 StPO kann die Schwere eines festgestellten Dienstvergehens die überwiegende Wahrscheinlichkeit begründen, dass der Beamte aus dem Dienst entfernt wird uns insoweit die vorläufige Dienstenthebung gerechtfertigt ist Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die Einbehaltung eines Teils seiner Dienstbezüge verfügt. Die Kammer geht im Hinblick auf die Pflichtverletzungen des Antragstellers von den von der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung genannten Pflichtverletzungen, namentlich den in der Einleitungsverfügung vom xxx genannten Verstoß gegen seine Pflicht zum achtungswürdigen Verhalten nach § 61 Bundesbeamtengesetz (BBG) aus: Aufgrund der strafrechtlichen Ermittlungen ist davon auszugehen, dass der Antragsteller (im geringen Umfang) kinder- und jugendpornografische Dateien auf seinem PC gespeichert und damit auch besessen hatte. Laut dem sog. Uranos Kurz – Report vom xxx konnten u. a. 5 kinder-, 15 jugend- sowie 7 tierpornografische Dateien festgestellt werden (vgl. dazu den polizeilichen Auswertebericht vom xxx, Bl. 142 f. der Beiakte). Dass diese Dateien überwiegend inzwischen gelöscht worden sind, hält die Kammer für unerheblich. Maßgeblich ist, dass der Antragsteller sie (einmal) heruntergeladen und damit im Besitz gehabt hat. Insoweit sind die Ausführungen des Antragstellers zum Tatbestandsmerkmal „besitzen“ im Betäubungsmittelrecht in diesem Zusammenhang unergiebig. Es erschließt sich der Kammer nicht, dass – so der Vortrag des Antragstellers – „dadurch nicht bewiesen (sei), dass er diese heruntergeladen oder auch nur vorsätzlich besessen hat.“ Nicht nur die Lebenswahrscheinlichkeit, sondern auch sonst spricht alles dafür, dass Dateien, die im gelöschten Bereich eines Computers einer Person aufgefunden werden, von dieser auch vorher (vorsätzlich) heruntergeladen worden sind. Ein anderer Geschehensablauf, wie etwa der, dass diese Dateien von Dritten (von außen) auf den PC des Antragstellers aufgespielt worden sein könnten, liegt nicht nur fern; diesbezüglich ist auch vom Antragsteller nicht ansatzweise etwas vorgetragen worden. Die Kammer geht des Weiteren davon aus, dass der Antragsteller – neben der Verwirklichung des § 184 b Abs. 3 Strafgesetzbuch; Besitz kinderpornografischer Inhalte) in der bis zum xxx geltenden Fassung dringend verdächtig ist, sich nach § 176 Abs. 5 StGB in der hier maßgebenden Fassung (gültig bis zum 30.06.2021) strafbar gemacht zu haben. Danach wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach den Absätzen 1 bis 4 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet. Nach den polizeilichen Ermittlungen und der Auswertung des Chatverlaufs auf seinem Mobiltelefon hat der Antragsteller mit einem Chatpartner sich sehr ausführlich und explizit darüber ausgetauscht, dass er Zugriff auf minderjährige unbegleitete Flüchtlinge habe, was er mit einigen von ihnen schon gemacht habe und wie er sie für Sexualverkehr gefügig machen würde (s. i. E den polizeilichen Abschlussbericht vom xxx, Bl. 158 ff. der Beiakte). Damit besteht der dringende Verdacht des „Anbietens“ eines Kindes iSd § 176 Abs. 5 StGB. Der Tatbestand des § 176 Abs. 5 StGB in der Alternative des „Anbietens“ ist dann erfüllt, wenn der Täter gegenüber einer oder mehreren Personen ausdrücklich oder konkludent erklärt, dass er willens und in der Lage ist, ein Kind für sexuelle Handlungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 – 4 StR 381/12 – juris Rn. 5 m.w.N.). Dabei ist es nicht erforderlich, dass er sein Versprechen auch erfüllen will. Es reicht aus, wenn das Angebot als ernst gemeint erscheinen kann und der Täter dies in seinen (bedingten) Vorsatz aufgenommen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2012 a.a.O. unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung). Anlass für die Regelung des § 176 Abs. 5 StGB war ein Fall, in dem ein Ehepaar unter anderem vom Vorwurf der Verabredung zu Verbrechen nach den §§ 176a, 176b StGB a.F. freigesprochen worden war, das einem potentiellen Kunden ihres „S/M-Studios“ telefonisch die Beschaffung eines Kindes für extrem sadistische Praktiken angeboten hatte. Der vom Bundesgerichtshof bestätigte Freispruch erfolgte, weil sich das Landgericht nicht davon überzeugen konnte, dass das Angebot tatsächlich ernst gemeint war und auch eine Bestrafung nach § 111 StGB ausschied. Daraufhin wurden vom Bundesrat (BT-Drucks. 14/1125) und aus der Mitte des Bundestages (BT-Drucks. 14/6709 und 15/29) unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diesen Fall mehrere Gesetzesentwürfe vorgelegt, die jeweils eine Erweiterung des § 176 StGB um einen gesonderten Tatbestand vorsahen. Dadurch sollte die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die bei § 30 StGB in Bezug auf nicht erweislich ernst gemeinte Angebote von Kindern für Missbrauchstaten besteht. Diese Entwürfe sahen gleichlautend zunächst nur vor, das Versprechen des Nachweises eines Kindes für Missbrauchstaten gesondert unter Strafe zu stellen. Durch den Gesetzesentwurf der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 28. Januar 2003 wurde der neu zu schaffende Tatbestand – bei gleichbleibender Zielsetzung – um die Varianten des „Anbietens“ und der „Verabredung“ ergänzt. Soweit dabei in der Begründung davon die Rede ist, dass der Tatbestand „keine Ernstlichkeit des Versprechens“ erfordert, gilt dies mit Rücksicht auf die Vorgeschichte und den Kontext nicht nur für das Versprechen des Nachweises einer Gelegenheit, sondern ersichtlich auch für die angefügte Tatmodalität des Anbietens. Dieser Gesetzesentwurf liegt § 176 Abs. 5 StGB in der geltenden Fassung zugrunde (vgl. zu allem: BGH, Beschluss vom 09.10.2012 a.a.O. m.w.N.). Die Einlassung des Antragstellers, er habe nur seine Phantasien (mit einer anderen Person) ausgelebt, hält die Kammer für eine Schutzbehauptung. Dagegen sprechen bereits die aufgefundenen (wenn auch gelöschten, s.o) Dateien auf seinem PC. Entscheidend ist aber das Ergebnis der in dem Browserverlauf seines Mobiltelefons vorgenommenen Suche, wo der Suchbegriff „childporn“, nachgewiesen wurde, was ein starkes Indiz für das Interesse des Antragstellers an Kinderpornografie darstellt. Das Verhalten des Antragstellers begründet den Verdacht eines - schwerwiegenden - Dienstvergehens. Zu den Pflichten eines Beamten gehört die sich aus § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG ergebende Pflicht, sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes so auszurichten, dass es der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordert. Polizeibeamte sind verpflichtet, insbesondere das Ansehen der Polizei zu wahren und sich für den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einzusetzen und keine Gesetzesverstöße zu begehen. Gemäß § 13 Abs. 1 BDG ist die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu bestimmen. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Es erfordert eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon abweicht. Das Kriterium „Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (ständige Rechtsprechung des BVerwG, vgl. Urteil vom 29.10.2013 – 1 D 1.12 – juris Rn. 39 f. und vom 25.07.2013 – 2 C 63.11 – juris Rn. 19 f.). Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 BDG richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Das bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 a.a.O.). Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme ist nur zulässig, wenn der Beamte wegen der schuldhaften Verletzung einer ihm obliegenden Pflicht das für die Ausübung seines Amtes erforderliche Vertrauen endgültig verloren hat (§ 13 Abs. 2. S. 1 BDG). Ist die Weiterverwendung eines Beamten wegen eines von ihm begangenen schweren Dienstvergehens nicht mehr denkbar, muss er durch eine Disziplinarmaßnahme aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 – 2 C 6.14 – juris Rn. 21). Das oben beschriebene Verhalten des Antragstellers verletzt die Wohlverhaltensklausel des § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG in ganz erheblichem Maße. Das Fehlverhalten lag hier zwar außerhalb des Dienstes. Der Beamte ist außerhalb seines Dienstes grundsätzlich nur verpflichtet, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert. Außerdienstliches Verhalten kann den Pflichtenkreis des Beamten nur berühren, wenn es die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit betrifft und dadurch mittelbar dienstrechtliche Relevanz erlangt. Allerdings führen außerdienstlich begangene Dienstvergehen bei Polizeibeamten angesichts der mit dem Amt verbundenen Aufgaben und der Vertrauensstellung regelmäßig zu einem mittelbaren Amtsbezug und damit auch zur Disziplinarwürdigkeit entsprechender Verfehlungen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Polizeibeamte auf seinem konkreten Dienstposten gerade mit der Verfolgung solcher Delikte betraut war (OVG Münster, Urteil vom 17.05.2017 – 3 d A 490/13. BDG – juris Rn. 36 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Ein Polizeibeamter, der selbst Straftaten begeht, beeinträchtigt das für die Ausübung seines Berufes erforderliche Vertrauen seines Dienstherrn und sein Ansehen in der Öffentlichkeit auf das Schwerste (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.2016 – 14 LB 4/15 – juris Rn. 57 m.N). Auch wenn es hier zunächst – anders als bei der Rechtsprechung zum sexuellen Missbrauch von Kindern oder Schutzbefohlenen, bei dem regelmäßig die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Maßnahme in Betracht kommt, (nur) um den (bloßen) Besitz von kinderpornographischen Dateien geht, muss in den Blick genommen werden, dass die Nachfrage nach derartigen Bild- oder Videodateien generell zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre körperliche Unversehrtheit und Menschenwürde beiträgt. Da es beim bloßen Besitz entsprechender Darstellungen aber an einem unmittelbaren Eingriff des Beamten in die sexuelle Selbstbestimmung der betroffenen Kinder fehlt, ist die Variationsbreite möglicher Verfehlungen zu groß, um generell von einer hinreichenden Schwere der außerdienstlichen Pflichtverletzung ausgehen zu können. Die außerdienstlich begangene Straftat kann daher nicht bereits deliktstypisch als derart gravierend erachtet werden, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Regeleinstufung gerechtfertigt erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 C 9/14 – juris Rn.30). Das Ausmaß des durch die außerdienstlich begangenen Pflichtverletzungen hervorgerufenen Vertrauensschadens muss daher im konkreten Einzelfall bestimmt werden. Hierzu kann auf den Strafrahmen zurückgegriffen werden, weil der Gesetzgeber mit der Strafandrohung seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck gebracht hat. Die Orientierung des Umfangs des Vertrauensverlustes am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von außerdienstlich begangenen Straftaten. Mit der Anknüpfung an die (im Tatzeitpunkt geltende) Strafandrohung wird zugleich verhindert, dass die Disziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen (BVerwG, Urteil vom 18.06.2015 a.a.O. Rn. 35 ff.) Der Strafrahmen für den Besitz kinderpornografischer Inhalte beträgt bis zu 3 Jahre Freiheitsstrafe (§ 184 b Abs.3 StGB a. F.). Das allein ist indiziell geeignet, auch disziplinarisch die Höchstmaßnahme ernstlich in Betracht zu ziehen. Vorliegend kommt indes noch der dringende Verdacht einer Straftat nach § 176 Abs. 5 StGB a.F. hinzu (s.o.). Begeht ein Beamter insoweit eine Straftat, für die das Strafgesetz, wie bei der erwähnten Norm, als Strafrahmen eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vorsieht, reicht der Orientierungsrahmen für die mögliche Disziplinarmaßnahme bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015 a.a.O.). Unter diesen Voraussetzungen folgt die Kammer nach dem derzeitigen, sich aus der Begründung der Suspendierung, dem Aktenmaterial und insbesondere dem Vorbringen in der Antragserwiderung vom 12.07.2021 ergebenden Sach- und Rechtsstand der von der Antragsgegnerin angestellten Prognoseentscheidung, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Antragsteller ein derart schweres Dienstvergehen begangen hat, welches aufgrund des damit einhergehenden Verlustes des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit aller Wahrscheinlichkeit nach zu seiner Entfernung aus dem Dienst führen wird. Formelle Verstöße in der angefochtenen Verfügung vermögen daran im Ergebnis nichts zu ändern. Die Darstellung der Pflichtenverstöße und deren Begründung in der streitbefangenen Suspendierungsverfügung vom xxx entsprechen zwar nicht den Kriterien für eine ordnungsgemäße Ermessenentscheidung bei der vorläufigen Dienstenthebung. Denn der disziplinarrechtlich relevante Sachverhalt ist dort nur vage dargestellt. Es genügt nämlich nicht, mutmaßliche Verstöße pauschal zu benennen, sondern dieselben müssen neben den Umständen ihrer Begehung konkret benannt werden, um dem Beamten die Verteidigung und gegebenenfalls Aufklärung des Sachverhaltes aber auch dem Gericht die Möglichkeit der Nachprüfung zu ermöglichen. In der Begründung der Verfügung heißt es jedoch nur, dass der bisherige Kenntnis- und Ermittlungsstand sowie die polizeilichen Ermittlungen, genügen, um anzunehmen, dass das dem Antragsteller zur Last gelegte Dienstvergehen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch ihn begangen wurde. Dieser Begründungsmangel ist jedoch durch die Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom xxx beseitigt worden. Die Antragsgegnerin bezieht sich ausdrücklich auf die einzelnen polizeilichen Feststellungen im Ermittlungsverfahren. Dabei ist das Nachschieben, das heißt das Unterfüttern des maßgeblichen Sachverhaltes und damit die Ergänzung der getroffenen Ermessensentscheidung noch im gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutzverfahren möglich. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Dies gilt unter Berücksichtigung der disziplinarrechtlichen Besonderheiten, die hier aber nicht einschlägig sind, auch im Disziplinarverfahren (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss v. 18.05.2011, 6 B 211/11 – juris Rn. 22). Hingegen ist die erstmalige Ausübung des Ermessens im gerichtlichen Verfahren rechtlich unzulässig, was insbesondere beim Austausch von Begründungen oder abgeschlossenen Sachverhalten gilt. Dies ist hier indes nicht der Fall. Die nunmehrigen Ausführungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und werden von dem Antragsteller weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Weise substantiiert in Frage gestellt. Die Replik des Antragstellers lassen konkrete Tatsachen, die den festgestellten Sachverhalt entscheidend in Zweifel ziehen könnten, vermissen. Unabhängig von den nach Ansicht der Kammer nicht einschlägigen Ausführungen zum „Besitz“ von (kinderpornografischen) Dateien, verhält sich das Vorbringen zur Frage der Erfüllung des Tatbestandes des § 176 Abs. 5 StGB a.F. in keiner Weise ausreichend substantiiert. Der Hinweis auf das Ausleben sexueller Phantasien hält die Kammer – wie ausgeführt – für eine Schutzbehauptung bzw. Ausrede. Aus den o.g. Gründen ist auch die Einbehaltung von 10 % der Dienstbezüge des Antragsstellers, die sich an der unteren Grenze bewegt, nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 77 Abs. 1 BDG.