8 B 29/21

Leitsatz: 1. § 35 Abs. 1 Ziffer 3 BauGB ist nicht drittschützend. Einen Anspruch des Nachbarn darauf, den Außenbereich von Bebauung freizuhalten, gibt es nicht.(Rn.10) 2. Etwaige „unerforschte Gesundheitsrisiken“ sind ungeeignet, die Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur zur Beurteilung etwaiger schädlicher Umwelteinwirkungen als nicht ausreichend erscheinen zu lassen.(Rn.12) 3. Ein etwa 40m hoher Funkmast, der in einer Entfernung von 150m entfernt steht, ist nicht geeignet, wegen seiner Ausmaße, seiner Baumasse oder der massiven Gestaltung ein benachbartes Grundstück unangemessen zu benachteiligen.(Rn.13) 4. Bei Windenergieanlagen liegt eine optisch bedrängende Wirkung regelmäßig dann nicht vor, wenn der Abstand der Wohnbebauung von der Windenergieanlage das dreifache der Anlagenhöhe beträgt.(Rn.14) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähige. Der Antrag, die Vollziehung der beizuladenden Firma C. von dem Antragsgegner erteilten Baugenehmigung vom 27.11.2020 auszusetzen, hilfsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der beizuladenden Firma C. erteilte Genehmigung vom 27.11.2020 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Statthafte Antragsart ist der im Hilfsantrag gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 04.05.2021 gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 27.11.2020 anzuordnen. Nach § 212a Abs. 1 BauGB haben Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung. Legt ein Dritter gegen die einem anderen erteilte und diesen begünstigende Baugenehmigung Widerspruch oder Anfechtungsklage ein, so kann das Gericht auf Antrag gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die bundesgesetzlich gemäß § 212a Abs. 1 BauGB ausgeschlossene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage ganz oder teilweise anordnen. Nach § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO kann das Gericht hingegen Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern, aufheben oder solche Maßnahmen treffen. Gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 4 die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen. Die beiden Regelungen – §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO einerseits und §§ 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO andererseits – sind, was Antrag und Tenor betrifft, nicht aufeinander abgestimmt (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 33. EL 6/2017, § 80a Rn. 49). Entsprechend unterschiedlich ist die gerichtliche Praxis. Der überwiegende Teil der Rechtsprechung – so auch die Kammer (siehe auch bereits VG Schleswig, Beschluss vom 15.07.2017, 8 B 18/17; VG Schleswig, Beschluss vom 12.07.2016, 8 B 25/16) – hält den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO) für den statthaften Rechtsbehelf (so auch BVerwG, Beschluss vom 22.02.1995, 11 VR 1/95, NVwZ 1995, S. 903, 904). Andere Gerichte behandeln das Rechtsschutzbegehren als Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO (z. B. VGH Mannheim, Beschluss vom 08.03.1994, 5 S 99/94). Entsprechend wird (bei einem zulässigen und begründeten Eilantrag) von einem Teil der Gerichte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung verfügt, andere Gerichte nehmen die Aussetzung der Vollziehung vor. Dass der Antrag nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung die statthafte Antragsart ist, bringt der Gesetzgeber in § 80b Abs. 1 Satz 2 HS. 2, Abs. 3 VwGO zum Ausdruck: In § 80b Abs. 1 Satz 2 HS. 2 VwGO ist die Rede von der Anordnung bzw. der Wiederherstellung durch das Gericht. Wie die Bezugnahme in § 80b Abs. 3 VwGO zeigt, sind damit nicht nur die Fälle des § 80 Abs. 5 VwGO, sondern auch des § 80a VwGO gemeint (so auch Gersdorf, in: Beck’scher Online-Kommentar VwGO, 45. Edition Stand: 01.07.2016, § 80a Rn. 46). Bei dem insofern statthaften Antrag trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind. Die gerichtliche Entscheidung ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Interesse der beigeladenen Bauherrin an der sofortigen Ausnutzung der ihr erteilten Baugenehmigung einerseits und das Interesse des antragstellenden Nachbarn von der Vollziehung der Baugenehmigung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, bedeutsam. Darüber hinaus ist in die Abwägung einzustellen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung haben sollen und der Gesetzgeber damit dem Bauverwirklichungsinteresse grundsätzlich den Vorrang eingeräumt hat. Insofern kann das Gericht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nur anordnen, wenn auf Seiten des Antragstellers geltend gemacht werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seine Rechtsposition durch den Bau und die Nutzung des genehmigten Vorhabens unerträglich oder in einem nicht wieder Gut zu machenden Maße beeinträchtigt bzw. gefährdet wird. Weiterhin ist zu beachten, dass der Antragsteller einen Anspruch auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht schon dann hat, wenn die Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist. Vielmehr kann der Antrag nur dann Erfolg haben, wenn die Genehmigung über die objektive Rechtswidrigkeit hinaus geschützte Nachbarrechte des Antragstellers verletzt. Dies ist nur dann der Fall, wenn durch die Baugenehmigung eine Rechtsnorm verletzt worden ist, die zumindest auch dem Schutz des Nachbarn dient und somit drittschützende Wirkung entfaltet. Die Vorschriften des öffentlichen Baurechts entfalten dann eine drittschützende Wirkung, wenn sie nicht nur im Interesse der Allgemeinheit erlassen worden sind, sondern auch die Rücksichtnahme auf individuelle Interessen und deren Ausgleich untereinander dienen. Bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage lässt sich nicht mit hinreichender, d.h. überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die angefochtene Baugenehmigung vom 27.11.2020 des Antragstellers verletzt. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass die Baugenehmigung in Hinblick auf die fehlende Suchkreisanalyse bzw. Standortanalyse fehlerhaft sei, verletzt ihn dies nicht in subjektiven Rechten. Das nachbarschützende Rücksichtnahmegebot ist nicht deshalb verletzt, weil es einen aus der Sicht des Nachbarn günstigeren Standort für die zugelassene Anlage geben könnte. Die bebauungsrechtliche Prüfung ist an den Bauwunsch des Bauherrn gebunden, im Gegensatz zum Planfeststellungsrecht mit seiner aus dem Abwägungsgebot als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eröffneten Alternativenprüfung. Maßgeblich ist allein die Intensität der Belastungen der Nachbarschaft im konkreten Fall: Ergibt die Prüfung, dass die Belastungen an dem vom Bauherrn gewählten Standort für den Nachbarn zumutbar sind, so muss er die bauliche Anlage auch dann hinnehmen, wenn es einen besser geeigneten Alternativstandort gibt (BVerwG, Beschluss vom 13.10.1998 - 4 B 93/98 -, RNr. 5 bei juris mwN; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.03.2021, 1 MB 4/21)-). Deshalb verletzt es den Antragsteller auch nicht in seinen Rechten, dass vor Erlass der Baugenehmigung keine Suchkreisanalyse bzw. Standortanalyse verlangt wurde. § 35 Abs. 1 Ziffer 3 BauGB ist im Übrigen nicht drittschützend. Ein etwaiger Verstoß gegen die „Ortsgebundenheit“ wirkt sich nicht auf die Rechte des Antragstellers aus. Es gibt keinen Anspruch des Nachbarn darauf, den Außenbereich von Bebauung freizuhalten. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsgegner vorträgt, dass mittlerweile eine hinreichende Analyse und Beschreibung des maßgeblichen Areals für die Errichtung des Funkmastes vorgenommen worden sei. Es ist auch nicht erkennbar, dass das genehmigte Vorhaben geeignet ist, unzumutbare schädliche Umwelteinwirkungen in Bezug auf den Antragsteller herbeizuführen. Der Antragsgegner weist zu Recht darauf hin, dass die angefochtene Baugenehmigung mit einer Auflage des Landesamtes für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume versehen wurde, der zufolge die Mobilfunksendeanlage so zu errichten und zu betreiben ist, dass die von der Bundesnetzagentur in der Standortbescheinigung auf Grundlage der Verordnung über elektromagnetische Felder (26. Bundesimmissionsschutzverordnung) festgelegten Sicherheitsabstände eingehalten werden. Diese Standortbescheinigung ist mittlerweile unter dem 21.06.2021 ergangen. Darin bestätigt die Bundesnetzagentur, dass der Standort B., Gemarkung G., Flur xx, Flurstück xx/xx, D-Straße nach den Regelungen der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) auf der Grundlage des § 32 des Gesetzes über die Bereitstellung von Funkanlagen auf dem Markt vom 27. Juni 2017 (BGBl. I 2017, Seite 1947) bewertet und diese Bescheinigung erteilt wird. Auf die Standortbescheinigung (Blatt 109 der Beiakte A) wird im Übrigen wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Etwaige „unerforschte Gesundheitsrisiken“ sind nach der in diesem Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung nicht geeignet, die Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur zur Beurteilung etwaiger schädlicher Umwelteinwirkungen als nicht ausreichend erscheinen zu lassen (vgl. Beschluss des OVG Schleswig, a.a.O.). Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine optisch bedrängende Wirkung des geplanten Funkmastes berufen. Der etwa 40m hohe Funkmast, der in einer Entfernung von 150m entfernt steht, ist nicht geeignet, wegen seiner Ausmaße, seiner Baumasse oder der massiven Gestaltung ein benachbartes Grundstück unangemessen zu benachteiligen, indem es diesem „die Luft nimmt“ oder etwa eine Abriegelungswirkung oder das Gefühl des „Eingemauert seins“ erzeugt (OVG Schleswig, Beschluss vom 08.01.2018, 1 MB 23/17, juris RNr. 8). Bei Windenergieanlagen geht die Rechtsprechung regelmäßig davon aus, dass eine optisch bedrängende Wirkung in der Regel dann nicht vorliegt, wenn der Abstand der Wohnbebauung von der Windenergieanlage das dreifach der Anlagenhöhe beträgt (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 28.09.2017, 6 A 107/16 m.w.N.). Vorliegend ist dieser Abstand gewahrt. Im Übrigen fällt bei dem Funkmast die Rotorbewegung von Windenergieanlagen weg, sodass die Wirkung des Baukörpers noch mehr in den Hintergrund tritt. Ob das Einvernehmen der Gemeinde in ordnungsgemäßer Weise erteilt wurde, kann dahingestellt bleiben. Subjektive Rechte des Antragstellers werden dadurch nicht verletzt. Der Antrag ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und deshalb nicht am Kostenrisiko teilgenommen hat (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).