1 LA 126/08

Tenor Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 28. August 2008 wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert beträgt 130.000,-- Euro. Gründe I. 1 Die Klägerin erstrebt eine Kiesabbaugenehmigung. Eine für die Flurstücke 88, 89, 90, 91, 92 und 93/2 der Gemarkung … – Gemeinde … – erteilte Genehmigung vom 18.09.1978 war bis zum 31.12.1990 befristet. 2 Der 1993 gestellte Antrag auf Fortsetzung des Kiesabbaus wurde abgelehnt; verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz dagegen blieb erfolglos (VG 1 A 109/95; OVG 2 L 181/98; VG 1 A 190/98). 3 Am 04.07.2000 beantragte die Klägerin für die Flurstücke 86, 87 /tlw.) und erneut für die Restflächen der Flurstücke 88 und 90 eine Kiesabbaugenehmigung. Nach Antragsablehnung hob der Beklagte ihre diesbezüglichen Bescheide im Prozess auf und sicherte eine Neuentscheidung zu; dies führte zur Hauptsacheerledigung des Klageverfahrens (VG 1 A 41/02). 4 Die gegen die erneute Antragsablehnung vom 01.02.2005 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 12.12.2006 gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 28.08.2008 abgewiesen. 5 Gegen das am 27.11.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit dem am 23.12.2008 eingegangenen Schrittsatz die Zulassung der Berufung beantragt und den Zulassungsantrag mit Schriftsatz vom 27.01.2009 begründet. II. 6 Der gemäß § 124 a Abs. 4 VwGO fristgerecht gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Ein Berufungszulassungsgrund gem. § 124 Abs. 2 VwGO ist nicht gegeben. 7 1) Der Antrag enthält keine geordnete Darlegung der Gründe, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Der Senat hat zu den Darlegungsanforderungen gem. § 124 a Abs. 4 S. 4 VwGO bereits in seinem – dieselben Beteiligten betreffenden – Beschluss vom 24.09.2004 – 1 LA 69/04 – ausgeführt: 8 "… Die Klägerin hat die Zulassungsgründe im einzelnen darzulegen, d. h., unter ausdrücklicher oder zumindest konkludenter Bezugnahme auf einen bestimmten Zulassungsgrund zu erläutern, warum dieser vorliegen soll. Aus dem Zulassungsantrag muss – auf der Grundlage der Darlegungen des Zulassungsantragstellers – i. d. R. ohne weitere Ermittlungen erkennbar sein, ob der geltend gemachte Zulassungsgrund vorliegt oder nicht (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 14.05.1999, 2 L 244/97, NordÖR 1999, 285 f.). Dies ist vorliegend nicht gelungen. Der vorliegende Zulassungsantrag entspricht, wie der Beklagte zu Recht hervorhebt, (allenfalls) einer Berufungsbegründung. Er enthält keine nach Zulassungstatbeständen geordnete Auseinandersetzung mit den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung. Es ist nicht Aufgabe des Senats, aus den – weitgehend das erstinstanzliche Vorbringen wiederholenden – Ausführungen in der Antragsschrift … Zulassungsgründe herauszusuchen und diese einzelnen Zulassungstatbeständen i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO zuzuordnen. …" 9 An diesen Ausführungen ist festzuhalten; die darin angesprochenen Darlegungsmängel haften auch der vorliegenden Begründung des Zulassungsantrages an. 10 2) Der Senat hat berücksichtigt, dass die Anforderungen an Zulassungsanträge gemäß § 124 Abs. 2 VwGO nicht überspannt werden dürfen, um die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, nicht praktisch leer laufen zu lassen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Darlegungserfordernisse gem. § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO als auch in Bezug auf die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe gem. § 124 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.01.2009, 1 BvR 2524/06, Juris, Beschl. v. 26.03.2007, 1 BvR 2228/02, NVwZ-RR 2008, 1, Beschl. v. 24.01.2007, 1 BvR 382/05, NVwZ 2007, 805/806, Beschl. v. 30.06.2005, 1 BvR 2615/04, NVwZ 2005, 1176/1177, Beschl. v. 08.03.2001, 1 BvR 1653/99, NVwZ 2001, 552/553). Dementsprechend war das Zulassungsvorbringen darauf durchzusehen, ob darin – der Sache nach – Zulassungsgründe enthalten sind. 11 3) Der Kläger stützt sich in der Begründung seines Zulassungsantrags – ausdrücklich – nur auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG (S. 2 ff. der Antragsbegründung [im Folgenden: AB]). Diese Rüge ist dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzuordnen. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre ein Verfahrensmangel (vgl. § 138 Nr. 3 VwGO). 12 Die Zulassung der Berufung wird durch die geltend gemachten Rügen des Klägers nicht erreicht. Weder unter dem Aspekt unterbliebener gerichtlicher Hinweise (unten a) noch einer "überraschenden" Entscheidung des Verwaltungsgerichts (unten b) ist ein Verfahrensmangel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO festzustellen. Auch aus den weiteren Angriffen ergibt sich dieser Zulassungsgrund nicht (unten c). 13 a) Der Kläger beanstandet, dass erstinstanzlich - aus seiner Sicht erforderliche - gerichtliche Hinweise nicht erteilt worden seien. 14 aa) Hinweise vermisst die Klägerin (im einzelnen) dazu, dass 15 - es auf "Einvernehmensversagungsgründe" der Gemeinde oder "ungeprüfte" Tatbestände im Zusammenhang mit der "Lenkungsplanung" noch ankommen könnte (S. 2 und S. 5 AB); 16 - nicht "zu erkennen" gewesen sei, dass der Flächennutzungsplan überhaupt ein entgegenstehender Belang darstellen könne (S. 2 AB); 17 - es auf ein gesamträumliches Konzept für den Kiesabbau ankommen könne (S. 5 AB); 18 - die Abwägung zu prüfen sei (S. 6 AB); 19 - naturschutzrechtliche Gründe entscheidungserheblich sein könnten (S. 7 AB). 20 bb) Die Klägerin verkennt mit diesen Rügen zunächst, dass die Hinweispflicht des Gerichts nicht unbegrenzt gilt. Die Überzeugungsbildung der Berufsrichter und der ehrenamtlichen Richter einer Kammer berücksichtigt den Verfahrensverlauf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 104 Abs. 3 S. 1 VwGO). Das Gericht ist nicht verpflichtet, den Beteiligten vorher eine vorläufige Rechtsauffassung zu offenbaren. Rechtsberatung "in alle möglichen oder denkbaren materiellen Richtungen" ist nicht Inhalt der Hinweispflicht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.02.1984, 3 B 111.81, Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 34) und dem Gericht aufgrund seiner Neutralitätspflicht auch verboten. Hinweispflichten kommen nur in Bezug auf solche Gesichtspunkte in Betracht, die nicht schon früher im Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren erörtert wurden oder auf der Hand liegen oder mit deren Erheblichkeit ein Beteiligter nicht rechnen musste. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wäre verletzt, wenn – im genannten Rahmen - gebotene Hinweise nicht oder zu spät erteilt würden (vgl. Roth, in: BeckOK VwGO, Stand 01.01.2009, § 124, Rn 91.2). Dabei ist zu berücksichtigen, ob ein Beteiligter – wie hier - anwaltlich vertreten ist; in diesem Fall darf das Gericht in Rechnung stellen, dass der anwaltliche Vertreter von sich aus – evtl. auch "hilfsweise" - auf die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte eingeht. 21 Zur Darlegung eines pflichtwidrig unterlassenen Hinweises müssen konkrete Anhaltspunkte dafür herausgearbeitet werden, dass dafür eine spezifische Veranlassung bestand. Ähnlich, wie es etwa im Fall einer Aufklärungsrüge gefordert wird, ist im Einzelnen zu erläutern, inwieweit durch Tatsachen- oder Rechtsvorbringen oder durch eine bestimmte Prozesslage ein Hinweis geboten war, so dass dieser sich dem Gericht hätte aufdrängen müssen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.02.2008, 5 LA 326/04, Juris). 22 Die Klägerin hat diese Darlegungsanforderungen nicht erreicht. Die als hinweisbedürftig benannten Fragen waren ausnahmslos Gegenstand des Prozessvortrags und der Erörterung. Die Klägerin setzt mit ihren Rügen dort an, wo das Verwaltungsgericht ihrer Rechtsmeinung nicht gefolgt ist; damit musste sie rechnen, ohne insoweit auf die Erteilung von Hinweisen zu warten. 23 cc) Die Rügen der Klägerin (oben aa) kranken – zusätzlich daran, dass nicht dargelegt worden ist, ob die erstinstanzliche Entscheidung auf einem damit (unterstellt) verbundenen Verfahrensmangel "beruhen kann" (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). 24 Hinsichtlich der "Einvernehmensversagungsgründe" der Gemeinde führt die Klägerin an, es sei mangels Hinweises nicht erkennbar gewesen sei, dass es für die Entscheidung darauf ankomme (S. 2 AB). Die Klagabweisung beruht hierauf nicht, sondern auf der Unzulässigkeit des Abbauvorhabens gem. § 35 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 BauGB (S. 21 f. des Urt.-Abdr.); sie kann darauf auch nicht beruhen, denn die Einvernehmensversagung ist nur einer von zwei selbständig tragenden Begründungselementen (s. S. 21 des Urt.-Abdr.). Auf eine Fiktionswirkung (gem. § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB) hat das Verwaltungsgericht im Rahmen seines Urteils nicht abgestellt; darauf kam es auch nicht entscheidend an, da der Beklagte auch bei Eingreifen der Fiktion die Genehmigung versagen durfte. Die Genehmigungsbehörde entscheidet in eigener Verantwortung und kann – unabhängig von der Stellungnahme der Gemeinde - die Versagung auch auf Gründe stützen, die sich aus der Anwendung des § 35 BauGB ergeben (Krautzberger, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Auflage, § 36, Rn 9). Dies war vorliegend der Fall (s. S. 2 des Ablehnungsbescheides vom 01.03.2005). Das Verwaltungsgericht hatte dementsprechend die angefochtenen Bescheide unter diesem Gesichtspunkt zu überprüfen. 25 Die Rüge eines unterbliebenen Hinweises darauf, dass der Flächennutzungsplan 2002 einen "entgegenstehenden Belang" darstellen könne, muss schon angesichts der klaren Gesetzeslage gem. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB erfolglos bleiben. Der anwaltlich vertretenen Klägerin musste sich die Entscheidungsrelevanz dieses Plans auch aus den vorangegangenen Streitverfahren (z. B. OVG 2 L 181/98) aufdrängen. Aus dem Umstand, dass die Klägerin den Flächennutzungsplan 2002 als "Lenkungsplanung" bezeichnet, ist für eine gerichtliche Hinweispflicht nichts abzuleiten. 26 Ein gerichtlicher Hinweis auf dem Vorhaben entgegenstehende naturschutzrechtliche Belange war schon deshalb nicht geboten, weil diese vom Gericht nicht als entscheidungserheblich angesehen worden sind (s. S. 26 des Urt.-Abdr.). Die Klage ist bereits aus bauplanungsrechtlichen Gründen abgewiesen worden. 27 b) Die Klägerin bezeichnet es – weiterhin – als "überraschend", dass das Verwaltungsgericht sich mit der Fiktion des gemeindlichen Einvernehmens nicht befasst habe (S. 3 AB) und als "unerklärlich", dass auf die alte sog. "Lenkungsplanung" von 1992 Bezug genommen worden sei. 28 Ein Verfahrensmangel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wird damit nicht dargelegt. Ein – gehörsverletzendes - Überraschungsurteil läge vor, wenn das Gericht seiner Entscheidung einen bisher nicht behandelten (neuen) Gesichtspunkt zugrunde gelegt hätte, ohne dass die Beteiligten damit rechnen konnten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02.01.2008, 3 B 37.07, Juris [Tz. 13], und vom 04.07.2007, 7 B 18.07, Juris [Tz. 5]). Das ist hier nicht der Fall. Abgesehen davon war die Einvernehmensfiktion – wie ausgeführt (oben a) cc) - nicht entscheidungsrelevant. Die "Bezugnahme" auf die "Lenkungsplanung 1992" (S. 22 u. des erstinstanzlichen Urt.-Abdr.) mag die Klägerin nicht überzeugen; eine gehörsverletzende "Überraschung" liegt darin nicht. Die Bezugnahme ist i. ü. nur bzgl. der Bestandsaufnahme (tatsächlich durchgeführter Abbau) und insoweit gleichsam als Tatsachengrundlage erfolgt. 29 c) Die Ansicht der Klägerin, die Urteilsbegründung beruhe auf unrichtigen bzw. unvollständigen Tatbeständen (S. 5 AB), bringt keinen Verfahrensmangel, sondern inhaltliche Urteilskritik, die im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO unerheblich ist, zum Ausdruck. Ob das Zustandekommen der "Lenkungsplanung" ausreichend geprüft worden ist, ob Abwägungsbelange – insbesondere die Intensität und die vorübergehende Art des Eingriffs - übersehen worden bzw. vollständig und richtig gewichtet worden sind und ob der gemeindliche Belang der Schaffung von Ausgleichsflächen "ungeprüft" übernommen worden ist (S. 5, 6, 7 und 8 AB), ist nicht als Verfahrensmangel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu erfassen. Die Klägerin greift hier die erstinstanzliche Entscheidung im Gewand der Verfahrensrüge inhaltlich an; dies muss erfolglos bleiben. 30 Der Vorwurf, das erstinstanzliche Urteil verstoße hinsichtlich der Frage, inwieweit der Kiesabbau gemeindlichen Planungen entgegenstehen könne, gegen Denkgesetze, ist nicht nur unbegründet, sondern im Hinblick auf die folgerichtige Begründung des erstinstanzlichen Urteils unsachlich. 31 3) Dem Zulassungsvorbringen der Klägerin lässt sich – im Gesamtkontext – entnehmen, dass sie die erstinstanzliche Entscheidung für fehlerhaft hält. Dem wäre der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnen. 32 a) Dieser Zulassungsgrund ist indes in der Begründung des Zulassungsantrags nicht ausdrücklich zu finden. Zu den für den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltenden Darlegungsanforderungen hat der Senat in seinem Beschluss vom 24.09.2004 (a.a.O.) ausgeführt: 33 "…. In der Antragsschrift ist nicht herausgearbeitet, in welchem Punkt und mit welcher Ergebnisrelevanz das erstinstanzliche Urteil ernstliche Richtigkeitszweifel auslöst. Die Klägerin entwickelt … eigene Abwägungserwägungen, ohne konkret auf die angefochtenen Bescheide … sowie die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils und darauf einzugehen, in welchen Punkten diese fehlerhaft sein sollen. … Die Klägerin zitiert … nur – allgemein anerkannte – Abwägungsgrundsätze, die nirgendwo in Frage gestellt worden sind, und hält eine Abwägung für ungenügend, die ihr eine "signifikante Optimierung der Wirtschaftlichkeit ihres Vorhabens" verweigere. …" 34 Die zitierten Ausführungen gelten auch im vorliegenden Fall. 35 b) Demgegenüber wird – (wohl) auch im Hinblick auf die oben zu 2) zitierte verfassungsgerichtliche Rechtsprechung – vertreten, dass einem Zulassungsantrag, der ausdrücklich keinen konkreten Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 VwGO benennt, regelmäßig entnommen werden kann, dass sich der Antragsteller auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) berufen will, wenn darin der Sache nach die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung mit konkreten Rügen angegriffen wird und eine fallbezogene, substantiiert auf die Entscheidungsgründe eingehende Auseinandersetzung erfolgt. (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 124 a, Rn 189 m. w. N.). Auch bei einer solchen Sichtweise müsste das Zulassungsvorbringen aber – jedenfalls - ergeben, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses der erstinstanzlichen Klagabweisung besteht. 36 c) Die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klagabweisung wird durch das Vorbringen der Klägerin nicht in Frage gestellt. 37 aa) Mit der Bewertung des Flächennutzungsplans 2002 als unwirksame "Lenkungsplanung" wiederholt die Klägerin lediglich ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zur (gem. § 1 Abs. 4 BauGB zu beachtenden) Landes- bzw. Regionalplanung (s. S. 25/26 des Urt.-Abdr.) sind dem Vorbringen der Klägerin keine Ansatzpunkte für Rechtsfehler zu entnehmen. 38 bb) Ihre Ansicht, der Flächennutzungsplan 2002 sei abwägungsfehlerhaft, wird ohne tatsächliche oder rechtliche Konkretisierung von "Prüfungs"- bzw. Abwägungsmängeln angeführt. Im erstinstanzlichen Urteil ist der insoweit geltende Kontrollmaßstab zutreffend beschrieben worden (S. 22 Mitte des Urt.-Abdr.; vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.1969, IV C 108.66, BVerwGE 34, 301, st. Rspr., sowie Urt. v. 17.12.2002, 4 C 15.01, BVerwGE 117, 304.). Es mag sein, dass der beabsichtigte (weitere) Kiesabbau – wie die Klägerin meint - nur "gering eingriffsintensiv" und "vorübergehend" sei; daraus ist indes nicht abzuleiten, dass das Verwaltungsgericht (allein) deshalb die konkret getroffene Abwägungsentscheidung der Gemeinde als fehlerhaft hätte ansehen müssen. Die Angabe, ein "schlüssiges, gesamträumliches Konzept" der Gemeinde sei der Klägerin "nicht bekannt" (S. 5 AB), kann vor dem Hintergrund des öffentlichen Planaufstellungsverfahrens (§§ 2 ff. BauGB) allenfalls als Rechtsmeinung dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin das Konzept nicht für "schlüssig" hält. Dies hätte indes konkretisiert werden müssen. Nachvollziehbare Ansatzpunkte für Abwägungsfehler im Zusammenhang mit dem Flächennutzungsplan 2002 sind der Begründung des Zulassungsantrags nach alledem nicht zu entnehmen (vgl. zur Abwägung bei Kiesabbaugebieten OVG Koblenz, Urt. v. 28.02.2008, 1 C 11171/07, BauR 2008, 1101). 39 cc) Die Zweifel der Klägerin daran, ob die Planaufstellung der sog. "Lenkungsplanung" ordnungsgemäß war und ob Abwägungsbelange vollständig und richtig gewichtet worden sind, sowie die Kritik, der gemeindliche Belang der Schaffung von Ausgleichsflächen sei "ungeprüft" übernommen worden (s. o. 2 c), genügen nicht, um das erstinstanzliche Ergebnis – Klagabweisung – in Frage zu stellen. Die Klägerin hätte insofern Ansatzpunkte für durchgreifende formelle oder materielle Planungsfehler darlegen müssen, was indes nicht geschehen ist. 40 dd) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Klagabweisung ergeben sich schließlich auch nicht aus dem Hinweis der Klägerin auf Bestandsschutz. Die am 18.09.1979 erteilte Genehmigung zum Kiesabbau ist insoweit unergiebig: Sie bezog sich zum einen nur auf die Flurstücke 88, 89, 90, 91, 92 und 93/2, nicht aber auf die vom Genehmigungsantrag betroffenen Flurstücke 86 und 87. Zum anderen war die Genehmigung bezüglich der Flurstücke 88 und 89 bis zum 31.12.1990 befristet. Im Zeitpunkt der Planung gab es mithin keinen Bestandsschutz mehr, der hätte berücksichtigt werden können. Darauf hatte im Zusammenhang mit der 31. Änderung des Flächennutzungsplans bereits der 2. Senat des OVG Schleswig in seinem Beschluss vom 27.08.1999 (2 L 181/98; NordÖR 1999, 455) hingewiesen. Nichts anderes kann daher im Rahmen des neuen Flächennutzungsplans 2002 gelten. 41 4) Andere Zulassungsgründe sind der Begründung des Zulassungsantrags nicht zu entnehmen. Er ist daher abzulehnen. 42 Das Urteil des Verwaltungsgerichts wird rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 S. 4 VwGO). 43 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. 44 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).