2 LB 11/17

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 11. Kammer, Einzelrichter – vom 9. September 2015 geändert: Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2012 verpflichtet, der Klägerin für den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 30. November 2009 eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 nach Maßgabe des § 46 BBesG–ÜFSH nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 4. Januar 2013 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Klägerin begehrt eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 30. November 2009. 2 Mit Wirkung zum 1. Juli 1997 wurde die Klägerin zur Sachgebietsleiterin beim Finanzamt … bestellt. Ihr war das Sachgebiet „Arbeitnehmerstelle …“, „Vollstreckungsstelle …“ sowie die „Stundungs- und Erlassstelle“ übertragen. Bei Übernahme der Funktion wurde sie nach Besoldungsgruppe A 11 besoldet. Zum 1. Dezember 1999 wurde sie zur Amtsrätin (Besoldungsgruppe A 12 gehobener Dienst/ Laufbahngruppe 2. Erstes Einstiegsamt) und zum 1. Dezember 2009 in das statusrechtliche Amt einer Oberamtsrätin (Besoldungsgruppe A 13) befördert, bevor sie mit Ablauf des Monats September 2014 in den Ruhestand trat. 3 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2011 beantragte die Klägerin zunächst für den Zeitraum vom 1. Dezember 2002 bis 30. November 2009 rückwirkend die Zahlung einer Verwendungszulage gemäß §§ 18 und 46 BBesG für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes. 4 Dies lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 8. Mai 2012 ab und hob hervor, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen in Gestalt einer vakanten, dem übertragenen höherwertigen Dienstposten zugeordneten Planstelle nicht erfüllt gewesen seien. Eine besetzbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 habe nicht zur Verfügung gestanden. 5 Den dagegen erhoben Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 2012 als unbegründet zurück und berief sich hinsichtlich der Ansprüche, die für die Zeit vor dem 1. Januar 2008 geltend gemacht wurden, auf die Einrede der Verjährung. Für den danach verbleibenden Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. November 2009 hätten die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung einer Verwendungszulage nicht vorgelegen. 6 Die Klägerin hat am 4. Januar 2013 Klage erhoben. 7 Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen: Für die Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG sei eine feste Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle nicht erforderlich. Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes lägen vor, wenn für die Beförderung des betreffenden Beamten eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit vorhanden sei. Dabei seien allein die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels und des Haushaltsplans maßgeblich und nicht die darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive. 8 Die Klägerin hat beantragt, 9 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2012 zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 30. November 2009 eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 nach Maßgabe des § 46 BBesG - ÜFSH nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. 10 Der Beklagte hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Er hat hervorgehoben, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung einer Zulage nicht vorgelegen hätten. Im Haushaltsjahr 2008 seien dem Finanzamt … vier Planstellen der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst zugewiesen worden, die allesamt besetzt gewesen seien. Im Jahr 2009 sei ausweislich des Stellenplans dem Finanzamt … eine weitere Planstelle der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellt worden. Allerdings habe gleichzeitig die haushaltsrechtliche Verpflichtung bestanden, eine Planstelle der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst in eine Planstelle der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 12 umzuwandeln. Somit hätten im Jahr 2009 auch weiterhin tatsächlich lediglich vier bereits besetzte Haushaltsstellen der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst zur Verfügung gestanden. Der Haushaltsgesetzgeber habe jedoch dem Beklagten im Haushaltsgesetz 2009/2010 in § 14 Abs. 9 die Ermächtigung eingeräumt, die im Zusammenhang mit den bundeseinheitlich durchzuführenden Personalbedarfsberechnungen der Steuerverwaltung erforderlichen Änderungen in den Stellenplänen des Kapitels 0505 vorzunehmen. In diesem Zusammenhang hätten die aus stellenplansystematischen Gründen notwendigen Planstellen und Stellen für das vorhandene Personal mit den erforderlichen Vermerken in den Stellenplänen angepasst und maximal bis zu je 10 Planstellen und Stellen ausgebracht werden dürfen. Erst nach Erstellung der Personalbedarfsberechnung Ende Dezember 2009 habe die haushaltsrechtliche Ermächtigung nach § 14 Abs. 9 Haushaltsgesetz 2009/2010 bestanden, von dem verbindlichen Stellenplan abzuweichen und den Haushaltsvermerk im Zusammenhang mit der Umwandlung der fünften Planstelle der Wertigkeit Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst im Finanzamt … zu streichen. 13 Auf die mündliche Verhandlung vom 9. September 2015 hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht – 11. Kammer, Einzelrichter – die Klage abgewiesen. 14 Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Einzelplan 0505 für das Finanzamt … habe zwar fünf Stellen der Besoldungsgruppe A 13 gehobener Dienst vorgesehen. Nach den Erläuterungen sei aber eine Stelle gemäß § 12c Abs. 3 Haushaltsgesetz 2007/2008 von der Wertigkeit A 13 gehobener Dienst in die Wertigkeit A 12 zurückzuführen gewesen, sodass jedenfalls mit Blick auf das Finanzamt … für den hier streitbefangenen Zeitraum die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage nicht vorgelegen hätten. 15 Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung vertieft und wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor: Das Verwaltungsgericht übersehe, dass sich der ku-Vermerk (künftig umzuwandeln) auf § 21 Abs. 2 Landeshaushaltsordnung Schleswig-Holstein (LHO) beziehe. Danach seien Planstellen als künftig umzuwandeln zu bezeichnen, soweit sie in den folgenden Haushaltsjahren voraussichtlich in Planstellen einer niedrigeren Besoldungsgruppe umgewandelt werden könnten. § 47 Abs. 3 LHO ergänze diese Bestimmung, indem er festlege, dass, sofern eine Planstelle ohne Bestimmung der Voraussetzungen als künftig umzuwandeln bezeichnet werde, die nächste freiwerdende Planstelle derselben Besoldungsgruppe für Beamtinnen und Beamte derselben Fachrichtung im Zeitpunkt ihres Freiwerdens als in die Stelle umgewandelt gelte, die in dem Umwandlungsvermerk angegeben sei. Zum Wirksamwerden eines ku-Vermerks müsse daher die nächste freiwerdende Planstelle umgewandelt werden. Anderenfalls hätte eine Stellenplanhebung nach A 13 gD nicht genutzt werden können und wäre somit sinnlos gewesen. 16 Die Klägerin beantragt, 17 das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts -11. Kammer, Einzelrichter - vom 9. September 2015 wird geändert und der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Mai 2012 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 28. November 2012 verpflichtet, der Klägerin für den Zeitraum 1. Januar 2009 bis 30. November 2009 eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 nach Maßgabe des § 46 BBesG-ÜFSH nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentprozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 4. Januar 2013 zu zahlen. 18 Der Beklagte beantragt, 19 die Berufung zurückzuweisen. 20 Er verweist auf seinen bisherigen Vortrag und hebt hervor, dass der Haushaltsgesetzgeber in § 14 Abs. 9 Haushaltsgesetz 2009/2010 zu Änderungen in den Stellenplänen nur unter der aufschiebenden Bedingung einer zuvor durchzuführenden Personalbedarfsberechnung des Finanzministeriums ermächtigt habe. Erst als die Ergebnisse der Personalbedarfsberechnung vorgelegen hätten, seien die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen gegeben gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Klägerin auch befördert worden. Entscheidungsgründe 21 Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Gewährung einer Verwendungszulage gemäß § 46 BBesG-ÜFSH. 22 Nach § 46 Abs. 1 BbesG-ÜFSH in der für den maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung vom 31. August 2006 erhält ein Beamter, dem Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. 23 Diese Voraussetzungen sind gegeben. 24 Unstreitig hat die Klägerin in dem begehrten Zeitraum die Aufgaben eines Dienstpostens „vorübergehend vertretungsweise" wahrgenommen, welcher einem „höherwertigen Statusamt" zugeordnet war. 25 Der Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals „vorübergehend vertretungsweise“ ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt: Dieses Merkmal ist gegeben, wenn der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – und vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – , beide in juris). 26 Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle oder mit dem Wegfall der Planstelle (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 –, juris Rn. 13). Eine funktionsgerechte Besetzung liegt vor, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm das Funktionsamt übertragen wird. Hierbei kann es sich auch um den bisherigen Stelleninhaber handeln. Die Klägerin nahm seit 1996 den Dienstposten einer Sachgebietsleiterin im Finanzamt … wahr, der der Besoldungsgruppe A 13 zugeordnet ist. Sie selber bekleidete im streitgegenständlichen Zeitraum ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 und wurde zum 1. Dezember 2009 nach Besoldungsgruppe A 13 befördert. 27 Die weiteren Voraussetzungen lagen ebenso vor. Die „18-monatige Wartefrist" ist mit der Übertragung des Amtes im Jahr 1996 zweifelsfrei im Jahr 2009 erfüllt. Auch die „laufbahnrechtlichen Voraussetzungen" nach § 20 LBG und der Laufbahnverordnung (ALVO) für die Übertragung des Amtes lagen vor. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der zwar die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgabe zugeordnet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 –, juris Rn. 23). 28 Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen lagen schließlich ebenfalls vor. 29 Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Maßgeblich sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans, hier die Bereitstellung von Planstellen der Besoldungsgruppe A 13. Zu berücksichtigen sind insoweit allein die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen. Denn der Haushalt, auf den es beim Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ankommt, wird durch den Gesetzgeber und nicht durch die Exekutive bestimmt. Entscheidungen der Exekutive sind hier nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ oder eine Haushaltssperre. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen im vorstehenden Sinne sind z.B. auch die kommunalaufsichtsrechtlichen Vorschriften des Landesrechts und darauf beruhende Verfügungen der Aufsichtsbehörden mit der Folge der Einschränkung der gemeindlichen Haushaltsbefugnisse (sog. Nothaushaltsrecht; vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 13). 30 Im Landeshaushaltsplan Schleswig-Holstein, Einzelplan 05, Finanzministerium für das Haushaltsjahr 2009/2010 ergibt sich aus der Stellenplanübersicht, dass für das Finanzamt … fünf Stellen A 13 gD zur Verfügung standen. Nach den Angaben des Beklagten waren lediglich vier davon besetzt, so dass eine freie Planstelle mit der Wertigkeit A 13 zur Verfügung stand. 31 Mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Der Dienstherr ist nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, die vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen in Anspruch zu nehmen. Soweit der Dienstherr Planstellen nicht besetzt, stehen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG an Beamte zur Verfügung, die seit längerer Zeit höherwertige Funktionsämter ausüben. Das entspricht dem dreifachen Zweck des § 46 BBesG, der darin besteht, einen Anreiz für den Beamten zu schaffen, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, die mit dem wahrgenommenen Amt verbundenen erhöhten Anforderungen - mit bereitstehenden Haushaltsmitteln - zu honorieren und den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 – 2 C 29.04 –, juris Rn. 14 und vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - juris). 32 Der Gewährung der Zulage steht es auch nicht entgegen, dass eine Stelle A 13 gD beim Finanzamt … gemäß § 12c Abs. 13 Haushaltsgesetz 2007/2008 (HG 2007/2008) als künftig umzuwandeln galt. Nach § 21 Abs. 2 LHO in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2008 sind Planstellen als künftig umzuwandeln zu bezeichnen, soweit sie in den folgenden Haushaltsjahren voraussichtlich in Planstellen einer niedrigeren Besoldungsgruppe oder in Stellen für Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer umgewandelt werden können. Nach § 47 Abs. 3 LHO gilt die nächste freiwerdende Planstelle derselben Besoldungsgruppe für Beamtinnen und Beamten derselben Fachrichtung im Zeitpunkt ihres Freiwerdens als in die Stelle umgewandelt, die in dem Umwandlungsvermerk angegeben ist, wenn eine Planstelle ohne Bestimmung der Voraussetzungen als künftig umzuwandeln bezeichnet ist. 33 Aus diesen Normen ergibt sich, dass es um eine künftige Umwandlung der Stelle gehen soll. Im Jahr 2009 gab es eine zusätzliche Planstelle A 13 gD. Diese nicht zu besetzen, da sie künftig umzuwandeln ist, ist jedoch gerade nicht der Sinn einer Stelle mit ku-Vermerk. Vielmehr wird gerade die Möglichkeit einer weiteren Planstelle für eine vorübergehende Zeit geschaffen. Erst zukünftig, also wenn die nächste Planstelle frei wird, ist diese Stelle umzuwandeln. 34 Soweit der Beklagte meint, die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen hätten erst mit der Streichung des ku-Vermerkes im Dezember 2009, nachdem eine Personalbedarfsberechnung durchgeführt worden sei, vorgelegen, kann dies kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Nach § 12c Abs. 13 HG 2007/2008 (wortgleich mit dem vom Beklagten zitierten § 14 Abs. 9 Haushaltsstrukturgesetz 2009/2010) wird das Finanzministerium ermächtigt, die im Zusammenhang mit den bundeseinheitlich durchzuführenden Personalbedarfsberechnungen der Steuerverwaltung erforderlichen Änderungen in den Stellenplänen des Kapitels 0505 vorzunehmen. In diesem Zusammenhang dürfen aus stellenplansystematischen Gründen notwendige Planstellen und Stellen für das vorhandene Personal mit den erforderlichen Vermerken in den Stellenplänen angepasst und maximal bis zu je 10 Planstellen und Stellen ausgebracht werden. Die Maßnahmen dürfen nicht zur Erhöhung der Ausgaben führen. Der Beklagte geht zwar zu Recht davon aus, dass aufgrund dieser Ermächtigung erst nach der Personalbedarfsberechnung der ku-Vermerk gestrichen werden durfte. Jedoch ändert dies nichts daran, dass auch bereits zuvor die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine fünfte Planstelle der Wertigkeit A 13 gD erfüllt waren. Die fünfte Planstelle war bereits im Haushaltsplan enthalten und die Mittel lagen zum Januar 2009 vor. Eine aufschiebende Bedingung dahingehend, dass die Stellen im Haushaltsplan erst nach einer durchgeführten Personalbedarfsberechnung besetzt werden dürfen, lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten dem Haushaltsplan nicht entnehmen. Vielmehr ermächtigt § 12c Abs. 13 HG 2007/2008 lediglich zur Streichung der ku-Vermerke und Verschiebung der Stellen, jedoch ändert dies nichts daran, dass eine weitere Stelle A 13 gD für das Finanzamt … im Jahr 2009 geschaffen worden ist. 35 Der Anspruch auf Prozesszinsen ergibt sich in entsprechender Anwendung des § 291 Satz 1 iVm § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. 36 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO iVm § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 37 Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.