4 S 2805/17

Leitsatz: Das Verlangen eines Rechtsanwalts nach einer die gesetzliche Vergütung übersteigenden Vereinbarung als Voraussetzung für die Übernahme des Mandats führt - außerhalb eines Prozesskostenhilfeverfahrens - grundsätzlich nicht dazu, dass dieser Rechtsanwalt als nicht zur Vertretung bereit im Sinne von § 78 b ZPO anzusehen und/oder seine Bevollmächtigung unzumutbar ist (vgl. BSG, Beschluss vom 16.10.2007 - B 6 KA 3/07 S -; BFH, Beschluss vom 19.01.2004 - X S 19/03 - und Beschluss des OVG NRW vom 05.06.2003 - 9 A 2240/03 -, jeweils Juris).(Rn.4) Der Antrag des Klägers auf Beiordnung eines Notanwalts wird abgelehnt. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Notanwalts zur Stellung eines Antrags auf Zulassung der Berufung sind nicht erfüllt. I. Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 78b ZPO ist einem Verfahrensbeteiligten auf seinen Antrag, soweit - wie hier gemäß § 67 Abs. 4 VwGO - eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, durch Beschluss für den Rechtszug ein Rechtsanwalt zur Wahrung seiner Rechte beizuordnen, wenn er keinen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Die Beiordnung eines Notanwalts setzt voraus, dass der Rechtsschutzsuchende rechtzeitig alles ihm Zumutbare getan hat, um sich vertreten zu lassen. Nur wenn es dem Rechtssuchenden dennoch nicht gelingt, einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt zu finden, soll die Beiordnung eines Rechtsanwalts gemäß den §§ 78b, 78c ZPO ihm die beabsichtigte, nicht aussichtslose Rechtsverfolgung ermöglichen. Die entsprechenden Bemühungen hat er innerhalb der Rechtsmittelfrist substantiiert darzulegen und nachzuweisen. Das Gericht muss den fristgerechten Darlegungen des Beteiligten insbesondere entnehmen können, wie viele und welche Rechtsanwälte (bzw. sonstige postulationsfähige Prozessvertreter) er um die Übernahme des Mandats gebeten hat und aus welchen Gründen sie hierzu nicht bereit waren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12.06.2012 - VIII ZB 80.11 - und vom 24.08.2011 - V ZA 14.11 -, jeweils Juris). Zu erwarten ist vom Rechtsschutzsuchenden, dass er eine angemessene Zahl von Rechtsanwälten um die Übernahme des Mandats ersucht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.03.2017 - 2 B 4.17 -, Juris) und seine Bemühungen nicht aus von ihm zu vertretenden Umständen erfolglos bleiben. Zu vertreten hat er etwa den Umstand, dass ein Rechtsanwalt die Mandatsübernahme wegen der Nichtzahlung eines Gebührenvorschusses ablehnt (BGH, Beschluss vom 25.01.1966 - V ZR 166/63, Juris). Auch das Verlangen eines Rechtsanwalts nach einer die gesetzliche Vergütung übersteigenden, angemessenen Vergütungsvereinbarung als Voraussetzung für die Übernahme des Mandats führt - außerhalb eines Prozesskostenhilfeverfahrens - grundsätzlich nicht dazu, dass dieser als nicht zur Vertretung bereit im Sinne von § 78b ZPO anzusehen und/oder seine Bevollmächtigung unzumutbar ist (vgl. BSG, Beschluss vom 16.10.2007 - B 6 KA 3/07 S -; BFH, Beschluss vom 19.01.2004 - X S 19/03 - und Beschluss des OVG NRW vom 05.06.2003 - 9 A 2240/03 -, jeweils Juris; Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 78b Rn. 7; a.A. Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 78b Rn. 4). Der Gegenansicht ist nicht zu folgen. Die über § 173 Satz 1 VwGO anwendbare Regelung des § 78b ZPO steht im Zusammenhang mit dem Vertretungszwang (vgl. § 78 ZPO, hier: § 67 Abs. 4 VwGO), der der Qualität und dem Funktionieren des Rechtsschutzes und damit der verfassungsmäßigen Ordnung dient. Der hiermit einhergehenden Beschränkung des Zugangs zu gerichtlichem Rechtsschutz tragen die Möglichkeiten der Beiordnung eines Anwalts sowie der Bewilligung von Prozesskostenhilfe Rechnung (vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.2014 - IX ZB 61/14 -, m.w.N., Juris). Grundsätzlich müssen sich Rechtsschutzsuchende aber selbst vertretungsberechtigte Personen suchen, diese beauftragen und vergüten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.12.2006 - AnwZ 2/06 -, Juris Rn. 33, dem nichts zur Gegenansicht zu entnehmen ist). Einem Rechtssuchenden, der zur Vergütung eines Rechtsanwalts außerstande ist, wird ein Rechtsanwalt nach § 121 ZPO beigeordnet, wenn die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Der in dieser Weise beigeordnete Rechtsanwalt kann nach § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gegen ihn Ansprüche auf Vergütung nicht geltend machen. Auch eine Vereinbarung, nach der ein im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt für die von der Beiordnung erfasste Tätigkeit eine höhere als die gesetzliche Vergütung erhalten soll, ist nach § 3a Abs. 3 Satz 1 RVG nichtig. Findet er keinen zur Vertretung bereiten Rechtsanwalt, kann ihm im Wege der Prozesskostenhilfe ein Rechtsanwalt gemäß § 121 Abs. 5 ZPO auf seinen Antrag durch den Vorsitzenden beigeordnet werden. Fehlt es der (nicht aussichtslosen) Rechtsverfolgung allerdings an hinreichender Erfolgsaussicht, kann der Bedürftige auch nicht über den Umweg des § 78b ZPO wegen fehlender Zahlungsfähigkeit eine Anwaltsbeiordnung herbeiführen (BGH, Beschluss vom 07.12.1999 - VI ZR 219/99 -, Juris), um hierdurch die Vergütung des Rechtsanwalts zumindest auf die gesetzlichen Gebühren beschränken zu können. Erst Recht eröffnet § 78b ZPO dem Rechtssuchenden, der die Kosten der Prozessführung im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und auch eine höhere Vergütung tragen kann, aber nicht dazu bereit ist, eine solche zu vereinbaren, nicht die Möglichkeit, die Vergütung - einseitig - auf die gesetzlichen Gebühren zu begrenzen. Für ihn gelten bei der Suche nach einem vertretungsbereiten Rechtsanwalt grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften für die Vergütung des Rechtsanwalts (hierzu Kilian, AnwBl 12/2011, 877). Insoweit sind nach § 49b Abs. 1 BRAO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 RVG (Umkehrschluss) die Gebühren für die Tätigkeit im Prozess als Mindestgebühren anzusehen. Findet der Rechtssuchende nur deshalb keinen vertretungsbereiten Rechtsanwalt, weil er es ablehnt, höhere als die Mindestgebühren zu zahlen, beruht dies allein auf seiner privatautonomen Entscheidung, für seine Rechtsverfolgung keine - von einer ggf. bestehenden Rechtsschutzversicherung u.U. nicht gedeckte - weitergehenden Mittel einzusetzen, und nicht auf der fehlenden Bereitschaft der Rechtsanwälte, sein Mandat zu übernehmen. Der Durchsetzung einer solchen privatautonomen Entscheidung dient die Beiordnung nach § 78b ZPO nicht. Nachdem der Gesetzgeber die Möglichkeit der Vereinbarung einer über die gesetzlichen Rechtsanwaltsgebühren hinausgehenden Vergütung im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (vgl. § 3a RVG) ausdrücklich vorsieht, ist deren Abschluss zur Erlangung anwaltlicher Vertretung grundsätzlich auch zumutbar. Dies findet zudem darin Ausdruck, dass das Vergütungsrecht den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung über höhere Gebühren für die Beiordnung nach § 78b ZPO - anders als im Fall der nach § 121 ZPO (vgl. § 3a Abs. 3 Satz 1 RVG) - nicht ausschließt. Eine Beiordnung zum Zwecke der Vergütungsbegrenzung würde vor diesem Hintergrund die gegebene vertragliche Gestaltungsmöglichkeit zum Nachteil der Rechtsanwälte unterlaufen (BSG, Beschluss vom 16.10.2007 - B 6 KA 3/07 S -, Juris Rn. 5; BFH, Beschluss vom 19.01.2004 - X S 19/03 -, Juris Rn. 7). Anders ist dies lediglich dann, wenn die Honorarforderung unangemessen hoch ist und sie deshalb auf seine Klage hin (vgl. § 3a Abs. 2 Satz 1 RVG) reduziert werden müsste (BSG, Beschluss vom 16.10.2007 - B 6 KA 3/07 S -, Juris Rn. 5). Ob Entsprechendes gilt, wenn der Rechtsschutzsuchende, der zwar die Mindestgebühren - z.B. aufgrund einer Rechtsschutzversicherung - aufbringen kann, zur Zahlung einer von den vertretungsbereiten Rechtsanwälten geforderten angemessenen Vergütung finanziell aber nicht in der Lage ist, bedarf hier keiner Klärung. II. Nach diesen Grundsätzen scheidet die beantragte Beiordnung eines Notanwalts aus. Aus dem Vorbringen des Klägers und der vorgelegten E-Mail-Korrespondenz ist zu entnehmen, dass er zwar eine angemessene Anzahl in Betracht kommender Rechtsanwälte um die Mandatsübernahme ersucht, dabei aber nicht die ihm zumutbaren Anstrengungen zur Beauftragung eines dieser Rechtsanwälte ergriffen hat. Denn jedenfalls Frau Rechtsanwältin S. und die Kanzlei N. waren grundsätzlich bei Abschluss einer entsprechenden Vergütungsvereinbarung zur Mandatsübernahme bereit. Unabhängig hiervon kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass weitere Absagen - u.a. aus Kapazitätsgründen - auch bzw. in Wahrheit deshalb erfolgt sind, weil der Kläger eine über die gesetzliche Vergütung hinausgehende Vergütungsvereinbarung von vorneherein abgelehnt hat. Damit konnte er keinen Prozessbevollmächtigten beauftragen, weil er nicht bereit ist bzw. war, diesem eine über die Mindestvergütung hinausgehende Vergütung zu bezahlen. Dies aber ist, wie dargelegt, von ihm zu verantworten. Zur Frage, ob die geforderten Vergütungen nicht angemessen waren, hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, insbesondere auch keine Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer vorgelegt. Dies ist auch nicht sonst wie ersichtlich. Auch dafür, dass er, obwohl er nicht bedürftig im Sinne des Prozesskostenhilferechts ist, die über die Mindestgebühren hinausgehenden Vergütungen aus finanziellen Gründen tatsächlich nicht aufbringen könnte, fehlen substantiierte Darlegungen bzw. sonstige Anhaltspunkte. III. Das Verfahren über die Beiordnung ist als unselbständiges Zwischenverfahren in Ermangelung eines Gebührentatbestands gerichtsgebührenfrei (vgl. BFH, Beschluss vom 11.10.2012 - VIII S 20/12 -, m.w.N., Juris; Zöller, ZPO, 32. Aufl., Rn. 10). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).