4 S 1776/22

Leitsatz: Setzt ein Erprobungsdienstposten bei der Bundeswehr zulässigerweise besondere operative Berufserfahrung voraus, müssen Bewerber, die diese Vorgabe nicht erfüllen, nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden.(Rn.6) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 26. Juli 2022 - 1 K 942/22 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 53.518,50 EUR festgesetzt. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Antragstellerin wendet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26.07.2022, mit dem ihr Antrag abgelehnt wurde, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den B 3-Dienstposten „Leitung der Rechtsabteilung“ beim Headquarters Joint Support and Enabling Command (HQ JSEC) in Ulm mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. I. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Antragsteller müssen sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Konkurrenteneilverfahren anzulegen. Der Senat gelangt bei Anlegung dieses Maßstabs nach Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht zu der Überzeugung, dass das Verwaltungsgericht den Eilantrag der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat. 1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Dogmatik des Konkurrentenstreits (vgl. Senatsbeschluss vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 -, Juris Rn. 6) im konkreten Einzelfall ein Anordnungsgrund gegeben ist, obwohl vordergründig „nur“ um einen Dienstposten gestritten wird. Der im Streit stehende Dienstposten „Leitung der Rechtsabteilung“ beim HQ JSEC ist nach B 3 bewertet. Er ist damit für beide Konkurrenten ein sogenannter Erprobungsdienstposten, um gemäß § 22 Abs. 2 BBG nach mindestens sechsmonatiger Erprobungsdienstzeit gegebenenfalls befördert werden zu können. Die Vergabe des Erprobungsdienstpostens hat mithin für die Konkurrenten im Hinblick auf ein angestrebtes höheres Statusamt qualifizierende Vorwirkung, sodass schon an seine Vergabe die konkurrentenstreitrechtlichen Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG und nicht nur diejenigen des Art. 3 Abs. 1 GG anzulegen sind. In dieser Konstellation kann der Anordnungsgrund nicht mit dem Instrument des späteren Ausblendens eines gewonnenen Bewährungsvorsprungs durch fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung verneint werden. 2. Das Verwaltungsgericht hat weiter überzeugend entschieden, dass jedoch kein Anordnungsanspruch gegeben ist, weil der Antragstellerin die in der Ausschreibung geforderten besonderen Kenntnisse des Völker-, Völkergewohnheits- und nationalen Wehrrechts, ferner des Rechts der militärischen Gewaltanwendung und internationaler Organisationen sowie eine mehrjährige operative Erfahrung als Rechtsberater-Stabsoffizier im Auslandseinsatz der Bundeswehr fehlen und es hier ausnahmsweise zulässig ist, auf diese besonderen Anforderungen des Dienstpostens abzustellen. Der Umstand, dass die Antragstellerin im Statusamt A 16 bereits mit der Bestnote A1 bewertet wurde, während der Beigeladene lediglich im Statusamt A 15 mit A1 bewertet wurde und noch keine Bewertung im Statusamt A 16 vorweisen kann, ist deshalb nicht ausschlaggebend. Mangels entsprechender einschlägiger Berufserfahrung bzw. spezifischer operativer Rechtskenntnisse wären die Erfolgsaussichten der Antragstellerin auch bei einer erneuten Auswahl gegenüber dem Beigeladenen nicht zumindest offen, d.h. ihre Auswahl erscheint auch dem Senat nicht hinreichend als möglich. Grundsätzlich ist Bezugspunkt bei der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Ein Bewerber darf nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht, denn dies stünde nicht im Einklang mit dem Laufbahnprinzip. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Die Ausrichtung einer Auswahlentscheidung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens ließe überdies außer Acht, dass die Betrauung mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund dafür vorliegt. Schließlich ermöglichte die grundsätzlich an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung unter Umständen eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe und würde damit Missbrauchsgefahren schaffen. Wie das Verwaltungsgericht im Einklang mit der Senatsrechtsprechung dargelegt hat, sind im Einzelfall jedoch Ausnahmen von der Orientierung am Statusamt durch die Festlegung eines - dienstpostenbezogenen - Anforderungsprofils zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt oder sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigungen der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen; sie werden gerichtlich voll kontrolliert (Senatsbeschluss vom 11.06.2018 - 4 S 893/18 -, n.v.). a. Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat die Antragsgegnerin hinreichend dargelegt, dass im vorliegenden Einzelfall aus militärischen Gesichtspunkten ein dienstpostenbezogenes Anforderungsprofil zwingend erforderlich ist. Die Gegenargumente der Antragstellerin überzeugen auch den Senat nicht. Dabei ist zwischen den Beteiligten zunächst unstreitig, dass ein Ausschluss von Bewerbern zwar mit der Befähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 BLV), aber ohne juristische Qualifikation, zulässig ist. Aber auch die weitere Beschränkung ist nicht zu beanstanden. aa. Die Argumentation der Antragstellerin, dass das HQ JSEC primär die Organisation von Nachschub und Unterstützungsleistungen in etwaige Einsatzgebiete verantworte und daher in erster Linie Rechtberatung im Bereich des Vergaberechts benötige, ist nicht hinreichend nachvollziehbar. Das Verwaltungsgericht hat hierzu bereits überzeugend ausgeführt, dass das JSEC gerade im Falle eines bewaffneten Konflikts als militärisches Ziel in Betracht kommt. Insbesondere in einer solchen Situation wäre es notwendig, dass der leitende Rechtsberater militärisch-operative Entscheidungen ad-hoc juristisch bewerten kann. Aber auch sonst kann, wie ebenfalls vom Verwaltungsgericht ausgeführt, die koordinierende Tätigkeit nicht losgelöst vom operativen militärischen Geschehen betrachtet werden. So kann sich beispielsweise im Vorfeld einer Waffenlieferung die Frage stellen, ob solche Waffen überhaupt in der konkreten Situation und auf dem jeweiligen Staatsgebiet eingesetzt werden dürfen. Dass der Dienstposten breite Rechtskenntnisse im Bereich des Völker(gewohnheits)rechts, des Rechts der militärischen Gewaltanwendung und des Rechts internationaler Organisationen voraussetzt, ergibt sich im Übrigen auch schlüssig aus der Dienstpostenbeschreibung („Job Description“) der NATO. Aus dieser Beschreibung geht hervor, dass der Dienstposteninhaber umfassende Rechtsberatung leisten soll, die sich auf das operative Recht erstreckt. Denn in der NATO-Dienstpostenbeschreibung wird der Dienstposten unter anderem wie folgt beschrieben: „Das Office of Legal Affairs (OLA) der JSEC berät den Commander JSEC und seine Mitarbeiter fachkundig über die rechtlichen Implikationen, Folgen und gegebenenfalls über Handlungsoptionen bei der Durchführung militärischer Aktivitäten. Der Leiter des OLA ist innerhalb des HQ JSEC letztverantwortlich in allen Angelegenheiten, die rechtliche Auswirkungen auf solche Bereiche haben können, die die Zuständigkeiten, Funktionen, Operationen und Aktivitäten der JSEC betreffen. Er ist berechtigt, bei der Umsetzung der NATO-Vorschriften und -Regelungen rechtliche Beratung zu erteilen und eine rechtliche Orientierung vorzugeben. (‘[T]he JSEC Office of Legal Affairs (OLA) provides Commander JSEC and staff with expert advice about the legal implications, consequences and, when appropriate, possible courses of action in the conduct of military activities. The incumbent as Head of the OLA is the authority within JSEC on all matters that may have legal implications with regard to all subjects that effect the responsibilities, functions, operations and activities of JSEC. He is entitled to give legal direction and legal guidance as far as the implementation of NATO rules and regulations is concerned.’)”. Als Hauptpflichten benennt die NATO-Dienstpostenbeschreibung u.a.: „Beratung des Commander JSEC, der Kommandogruppe und der JSEC-Beschäftigten in allen Rechtsangelegenheiten; [...] Auslegung der NATO-Politik und der NATO-Vorschriften sowie internationalen Rechts, NATO-Rechtstexte und Rechtsinstrumente; [...] Erfüllung anderer Aufgaben mit rechtlichem Bezug auf Anweisung des Commander JSEC und von SHAPE OLA [Office of Legal Affairs Supreme Headquarters Allied Powers Europe]“. (“advises the Commander JSEC, the Command Group and the staff JSEC in all legal matter; [...] analyses NATO policies and regulations and international legal texts, NATO legal texts and instrument; [...] fulfils other legally oriented duties as directed by the Commander JSEC and SHAPE OLA”). Die NATO-Dienstpostenbeschreibung fordert zudem u.a. folgende Qualifikationen: „eine abgeschlossene juristische Ausbildung mit zwei bestandenen Examina (‚completed legal education which includes two passed bar exams in law [...]‘) sowie eine Ausbildung im Völkerrecht und im operativen Recht einschließlich des Rechts der militärischen Gewaltanwendung und des humanitären Völkerrechts“ (“Training in legal courses with focus on international and operational law incl. Law of Armed Conflict (LOAC) and International Humanitarian Law (IHL)”). Auch der Vortrag der Antragstellerin, einer der Rechtsberater des JSEC mit Statusamt A 15 verfüge über keine vertieften Kenntnisse im operativen Recht, rechtfertigt keine andere Bewertung. Die Relevanz des operativen Rechts im HQ JSEC zeigt sich schon daran, dass es einen US-amerikanischen Legal Advisor gibt, der den Schwerpunkt „Operatives Recht“ bearbeitet. Es liegt nahe, dass der Leiter der Rechtsabteilung als Vorgesetzter vertiefte Kenntnisse in allen in der Rechtsabteilung schwerpunktmäßig bearbeiteten Rechtsgebieten haben muss. cc. Dass die Aufgaben des Leiters der Rechtsabteilung beim HQ JSEC nicht deckungsgleich mit den Aufgaben eines deutschen Rechtsberater-Stabsoffiziers sind, wie die Antragstellerin betont, bedeutet nicht, dass die Antragsgegnerin eine solche Erfahrung nicht in das Anforderungsprofil aufnehmen darf. Aus der Stellenbeschreibung ergibt sich, dass der Leiter der Rechtsabteilung sowohl den Commander HQ JSEC, alle „Directorates“ des HQ JSEC sowie den „Dienstältesten Deutschen Offizier Deutscher Anteil JSEC“ umfassend rechtlich beraten soll. Weiterhin ist vorgesehen, dass er für die Mitprüfung von Befehlen, Weisungen, Anordnungen, Vorlagen, Berichten usw. zuständig ist. Diesem Aufgabenprofil kommt das Aufgabenprofil eines Rechtsberater-Stabsoffiziers im Auslandseinsatz jedenfalls offenbar nahe. Rechtsberater-Stabsoffiziere im Auslandseinsatz müssen umfassende Rechtsberatung insbesondere im Völkerrecht, im Recht der internationalen juristischen Personen und im Recht der militärischen Gewaltanwendung leisten. Insofern durfte die Antragsgegnerin eine solche Tätigkeit auch als erforderlich für die Aufgabenwahrnehmung des Dienstpostens definieren. dd. Weiter soll die Rechtsberatung nach der Ausschreibung den Schwerpunkt der Tätigkeit ausmachen. Es ist daher unerheblich, dass der Leiter der Rechtsabteilung, wie von der Antragstellerin vorgetragen, auch weitere Aufgaben, wie beispielsweise die Aufgaben eines Dekans, wahrnehmen muss. ee. Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch nationale Aufgaben in das Aufgabenprofil aufgenommen hat (Beratung in Fragen des nationalen Wehrrechts), weil Inhaber von Dienstposten in NATO-Hauptquartieren ohne Genehmigung der vorgesetzten (NATO-)Dienststelle bis zu 15 Tage pro Jahr für nationale Aufgaben herangezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin das Anforderungsprofil dabei nicht auf die Beratung in Fragen des nationalen Rechts beschränkt. b. Wie vom Verwaltungsgericht überzeugend dargelegt, ist es gerade vor dem Hintergrund des aktuellen Ukraine-Krieges ausgeschlossen, dass sich ein Bewerber die erforderlichen Fähigkeiten und Rechtskenntnisse in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigungen der Aufgabenwahrnehmung erst auf dem Dienstposten verschaffen kann. c. Die Antragstellerin erfüllt das spezifische dienstpostenbezogene Anforderungsprofil mithin eindeutig nicht. Sie war bereits nicht als Rechtsberater-Stabsoffizier im operativen Auslandseinsatz tätig. Sie hat auch keinen Dienstposten mit einem vergleichbaren Aufgabenprofil innegehabt, in dem sie operative Rechtsberatung in den genannten Rechtsgebieten leisten musste. Die Antragstellerin hat darüber hinaus auch nicht überzeugend darlegen können, dass sie unabhängig hiervon über hinreichend vertiefte Rechtskenntnisse in diesen Bereichen verfügt. Selbst wenn daher die Aufnahme einer früheren Verwendung als Rechtsberater-Stabsoffizier im Auslandseinsatz rechtlichen Zweifeln unterliegen sollte, sind die damit verbundenen Anforderungen an die Rechtskenntnisse der Bewerber nicht zu beanstanden, sondern für den Dienstposten zwingend. Bewerber aber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können in einem gestuften Auswahlverfahren in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 23). II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Der Beigeladene hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht einen Antrag gestellt, im Beschwerdeverfahren hingegen nicht. Er hat daher schon deshalb keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht jedoch der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), der Antragstellerin auch seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen, weil dieser durch seine Schriftsätze das Verfahren wesentlich gefördert hat. III. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 47 Abs. 1 und 2, § 40 GKG (6 x B 3-Monatsgehalt im Antragszeitpunkt am 18.04.2022 ). Dieser Streitwert ist auch im Konkurrenteneilverfahren um Erprobungsdienstposten mit qualifizierter Vorwirkung anzusetzen, denn bei solchen Streitsachen wird die Entscheidung über das Statusamt faktisch vorweggenommen (Senatsbeschluss vom 06.12.2017 - 4 S 2078/16 -, Juris Rn. 23). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).