4 S 174/24

Leitsatz: 1. Nimmt der Dienstherr ungeachtet eines anhängigen konkurrentenrechtlichen Eilverfahrens die Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers vor, kann der Eilantrag neben dem sich auf die Untersagung der Ernennung gerichteten, erledigten Begehren das weitere Begehren enthalten, dass dem ausgewählten Mitbewerber vorläufig - zur Absicherung einer möglichen Anfechtungsklage gegen diese Ernennung - untersagt wird, die Tätigkeit auszuüben, um einen Bewährungsvorsprung des ausgewählten Mitbewerbers bei einer neuerlichen Auswahlentscheidung zu verhindern.(Rn.6) 2. Für ein solches auf die Verhinderung eines Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Mitbewerbers gerichtetes Begehren gelten im Hinblick auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung dieselben Anforderungen wie bei einem „klassischen“ Konkurrenteneilantrag.(Rn.7) 3. Schafft der Dienstherr vor dem Abschluss des auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Konkurrenteneilverfahrens durch die Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers vollendete Tatsachen und erledigt sich dadurch faktisch der Rechtsstreit, kann dies einen tragfähigen Ermessensgesichtspunkt dafür darstellen, ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen.(Rn.9) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 12. Januar 2024 - 8 K 64/24 - wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 60.456‬,00 EUR festgesetzt. Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Sie begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Stelle einer Beigeordneten/eines Beigeordneten für das Dezernat 01 bei der Antragsgegnerin bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer erneuten Auswahlentscheidung nicht mit der Beigeladenen zu besetzen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag unter Annahme der Prozessfähigkeit der Antragstellerin zwar als zulässig angesehen, eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs durch Verfahrensfehler bei der Besetzung der streitgegenständlichen Beigeordnetenstelle mit der Beigeladenen jedoch nicht erkannt. Des Weiteren hat es einen Anordnungsanspruch auch deshalb verneint, weil die Antragstellerin im Fall einer Wiederholung des Verfahrens keinerlei Aussicht habe, als Beigeordnete vom Gemeinderat der Antragsgegnerin gewählt zu werden, d.h. ihre Wahl nicht zumindest „offen“ wäre, weil die Antragstellerin aufgrund ihrer Schwerbehinderteneigenschaft (gesundheitlich) nicht in der Lage wäre, die mit dem angestrebten Amt einhergehende Tätigkeit auszufüllen. Zwischenzeitlich - nach Zustellung des ablehnenden erstinstanzlichen Beschlusses am 12.01.2024 - wurde die Beigeladene am 15.01.2024 vom Oberbürgermeister der Antragsgegnerin zur Beigeordneten ernannt. Die in der Beschwerdebegründung innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben zu einer Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Ergebnis keinen Anlass. 1. Das primäre Rechtsschutzziel der Antragstellerin, die Ernennung der Beigeladenen zur Beigeordneten einstweilen zu verhindern, hat sich durch die Ernennung der Beigeladenen zur Beigeordneten erledigt. Damit kann die Antragstellerin ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 04.11.2020 - 2 C 16.09 -, Juris Rn. 39; Beschluss vom 03.07.2012 - 2 VR 3.12 -, Juris Rn. 3; Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, Juris Rn. 17; s. a. Senatsbeschluss vom 08.02.2012 - 4 S 3153/11 -, Juris Rn. 6; vgl. für die Verfassungsbeschwerde BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.05.2016 - 2 BvR 120/16 -, Juris Rn. 5; Kammerbeschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, Juris Rn. 13) ihr Rechtschutzziel im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nicht mehr erreichen und fehlt es ihr - bezogen auf das vorliegend streitgegenständliche Eilverfahren - mithin inzwischen an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. 2. Indem der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zur Beigeordneten noch während der laufenden Beschwerdefrist unter bewusster Verletzung der Rechtsschutzgarantie der Antragstellerin vorgenommen hat, steht ihr (allerdings) nachgelagerter Rechtsschutz gegen die Ernennung zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs - auch weiterhin - offen (BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = Juris Rn. 19). Denn in einem solchen Fall einer unter Verletzung von Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vollzogenen Ernennung eines Dritten geht der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers ausnahmsweise nicht unter, weil eine auf diese Weise vorgenommene Ernennung nicht nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig ist (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, Juris Rn. 27, 29 ff.; Senatsurteil vom 23.04.2024 - 4 S 1511/23 -, Juris 16). Der Dienstherr muss zur Gewährung hinreichenden Rechtsschutzes zunächst die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, Juris Rn. 15; Urteil vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 -, Juris Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. Beantragt ein unterlegener Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung des ausgewählten Bewerbers erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 = Juris Rn. 18; Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Juris Rn. 34). Dies schließt selbstverständlich auch die Beschwerdemöglichkeit nach ablehnender erstinstanzlicher Eilentscheidung mit ein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.05.2016 - 2 BvR 120/16 -, Juris Rn. 6: „… die Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder Verfassungsbeschwerde zu erheben …“; ebenso BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Juris Rn. 35). Der Antrag, die Stelle einer Beigeordneten/eines Beigeordneten nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, enthielt neben dem Begehren auf einstweilige Verhinderung der Ernennung der Beigeladenen zur Beigeordneten darüber hinaus das weitere Begehren, die faktische Aufnahme der Dienstgeschäfte durch die Beigeladene vorläufig zu untersagen. Dieses Begehren, das auf die Verhinderung des Erwerbs eines Bewährungsvorsprungs gerichtet ist (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = Juris Rn. 21, 28; Senatsbeschluss vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3 f.), ist durch die zwischenzeitliche Ernennung der Beigeladenen nicht obsolet geworden, hat sich also nicht erledigt. Denn nach den obigen Ausführungen ist es möglich (vgl. zum - hier noch nicht in Rede stehenden - Gesichtspunkt der Verwirkung BVerwG, Urteil vom 30.08.2018 - 2 C 10.17 -, BVerwGE 163, 36 = Juris Rn. 19), dass die Antragstellerin gegen die erfolgte Ernennung der Beigeladenen zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hauptsacheverfahren weiterhin (gerichtlich) vorgeht. Um im Falle des Obsiegens die Schaffung vollendeter Tatsachen bei einer erneuten Entscheidung über die Besetzung der Beigeladenenstelle zu verhindern, ist es zur Gewährleistung eines chancengleichen Wettbewerbs unter den Bewerbern (vgl. hierzu allgemein BVerwG, Beschluss vom 26.03.2024 - 2 VR 10.23 -, Juris Rn. 22) - abstrakt betrachtet - geboten, der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, die Aufnahme der Dienstgeschäfte durch die Beigeladene zu verhindern, weil Letztere ansonsten gegenüber der Antragstellerin einen Bewährungsvorsprung erhielte, der weder rechtlich noch faktisch bei einer möglicherweise gebotenen erneuten Auswahlentscheidung ausgeklammert werden könnte (vgl. erneut BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = Juris Rn. 21, 28; Senatsbeschluss vom 28.07.2020 - 4 S 1777/20 -, Juris Rn. 3 f.). Da die Ernennung der Beigeladenen bereits vor Einlegung der Beschwerde erfolgt war, konnte diese in der Sache nur noch darauf gerichtet sein, die faktische Aufnahme der Dienstgeschäfte durch die Beigeladene zu unterbinden. Dies vorangestellt, erweist sich der abstrakt bestehende Anspruch in Ansehung des konkreten Falles der Antragstellerin aber voraussichtlich nicht als gegeben. Es ist bereits nicht absehbar, ob die Antragstellerin überhaupt beabsichtigt, gegen die Ernennung der Beigeladenen vorzugehen. Im Übrigen dürften insoweit dieselben Maßstäbe für die Erfolgsaussichten gelten, wie sie auch im Hinblick auf den Primärantrag zugrunde zu legen sind. Diesbezüglich hat das Verwaltungsgericht aber zu Recht und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 -, Juris Rn. 57 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Juris Rn. 8; s. a. Senatsbeschluss vom 22.06.2021 - 4 S 720/21 -, Juris Rn. 48) angenommen, dass die Erfolgsaussichten der Antragstellerin (bei einer möglichen erneuten Auswahlentscheidung) nicht „offen“ sind. Dem folgt der Senat auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens. Es mag sein, dass die Antragstellerin nicht prozessunfähig ist. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin sei nicht ausreichend erwerbsfähig, ist sie mit ihrer Beschwerdebegründung jedoch nicht substantiiert entgegengetreten, indem sie auf die Möglichkeit eines Arbeitsversuchs und darauf verweist, dass „diese Einschränkung jedoch nicht mehr vorgelegen haben (muss)“. Daher geht auch der Senat davon aus, dass es der Antragstellerin infolge ihrer vollen Erwerbsminderung an der gesundheitlichen Eignung fehlt, das angestrebte Amt in dem erforderlichen Umfang auszufüllen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 -, NVwZ 2009, 389 = Juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 - 2 C 12.11 -, NVwZ 2014, 300 Rn. 13 ff., 16, 21 ff., 24 f.; Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 16.12 - NVwZ 2014, 372 Rn. 13 f., 18 ff.; vgl. zu Modifikationen bei schwerbehinderten Bewerbern allerdings Senatsbeschluss vom 20.02.2020 - 4 S 3299/19 -, Juris Rn. 4). Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, wonach im Anforderungsprofil eine solche (gesundheitliche) Anforderung nicht enthalten sei, verfängt nicht, denn das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung ergibt sich (bereits) aus Art. 33 Abs. 2 GG (in Verbindung mit dem angestrebten Amt, § 9 BeamtStG, hierzu BeckOK BeamtenR Bund/Schwarz, 33. Ed. 15.1.2024, BeamtStG § 9 Rn. 7; s. a. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 - 2 BvR 2453/15 -, NJW 2016, 3425 Rn. 19; Beschluss vom 17.02.2017 - 2 BvR 1558/16 -, BeckRS 2017, 102693 Rn. 9) und nicht (erst) aus dem Anforderungsprofil. Soweit die Beschwerde weiter geltend macht, dass auch eine schwerbehinderte Person vom Gemeinderat in freier und geheimer Wahl (§ 50 Abs. 2 GemO) gewählt werden könne, werden (allein) damit offene Erfolgsaussichten nicht dargelegt (siehe erneut Senatsbeschluss vom 22.06.2021 - 4 S 720/21 -, Juris Rn. 48). Ob die von der Antragstellerin - jedenfalls bzgl. des § 165 Satz 3 SGB IX substanziell - dargelegten Verfahrensmängel bestehen und diese eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs darstellen, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 4, § 154 Abs. 3 Hs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Nach § 155 Abs. 4 VwGO können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Eine solche Konstellation erblickt der Senat in dem prozesstaktischen Verhalten des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin, die Beigeladene während der laufenden Beschwerdefrist zur Beigeordneten zu ernennen und damit vollendete Tatsachen dergestalt zu schaffen, dass hierdurch dem Eilantrag der Antragstellerin teilweise die Grundlage entzogen wurde, wodurch wiederum dem Senat in wesentlicher Hinsicht die Möglichkeit genommen wurde, über die Beschwerde in der Sache zu entscheiden (ebenso für die Verfassungsbeschwerde BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, Juris Rn. 13, 16, 18; diesen Umstand im Rahmen der Kostenverteilung unter Billigkeitsgesichtspunkten nach § 161 Abs. 2 VwGO aufgreifend OVG NRW, Beschluss vom 11.05.2010 - 6 B 412/10 -, Juris Rn. 2, 5 ff.; NdsOVG, Beschluss vom 02.12.2003 - 2 ME 368/03 -, Juris Rn. 5). Angesichts der dolosen Zielgerichtetheit dieses klar rechtsstaatswidrigen Verhaltens des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin (vgl. zur Berücksichtigungsfähigkeit des Grades des Verschuldens bei der Ermessensausübung Schoch/Schneider/Olbertz, 12. EL Oktober 2005, VwGO § 155 Rn. 25) tritt in den Hintergrund, dass die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde aller Voraussicht nach nicht erfolgreich gewesen wäre und ebenfalls, dass der Senat zumindest über den zweiten Antrag in der Sache entscheiden konnte und zulasten der Antragstellerin entschieden hat (zur Kostentragungslast des Dienstherrn nach § 161 Abs. 2 VwGO unabhängig von den Erfolgsaussichten der Beschwerde in der auch hier gegebenen Konstellation der Erledigung zwischen den Instanzen OVG SH, Beschluss vom 18.05.2020 - 2 MB 4/20 -, Juris Rn. 3, 5). Denn soweit das Beschwerdeverfahren auf die Untersagung der Aufnahme der Dienstgeschäfte durch die Beigeladene zur Absicherung einer (nachmaligen) Anfechtungsklage gegen ihre erfolgte Ernennung gerichtet ist, wurde es allein durch ihre wissentlich „verfrühte“ Ernennung veranlasst. Soweit die Antragstellerin die Stellenbesetzung als solche zu verhindern versuchte, lag das Verschulden ebenfalls auf der Seite der Antragsgegnerin, da diese die Antragstellerin nach Aktenlage nicht über den Umstand der zwischenzeitlichen Ernennung der Beigeladenen informiert und sie so zur Einreichung einer „aussichtslosen“ Beschwerde veranlasst hatte. Da der Schwerpunkt des Verschuldens den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin trifft, sieht der Senat von der Möglichkeit ab, auch der an der Rechtsschutzvereitelung wissentlich beteiligten Beigeladenen, die sich im Verfahren nicht geäußert hat, nach § 154 Abs. 3 Hs. 2, i.V.m. § 155 Abs. 4 VwGO Kosten aufzuerlegen. 4. Die Festsetzung des Streitwerts für das Verfahren, für welches eine Halbierung ungeachtet der Vorläufigkeit der Entscheidung ausscheidet (vgl. Senatsbeschlüsse vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 -, Juris Rn. 23; vom 13.12.2022 - 4 S 1776/22 -, Juris Rn. 22 m. w. N.; vom 21.02.2022 - 4 S 3570/21 -, Juris Rn. 26), beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG (6x Monatsgehalt nach Besoldungsgruppe B 5, Besoldungstabelle ab 01.12.2022, 10.076,00 EUR). Wegen der parallel anhängigen Streitwertbeschwerde 4 S 606/24 sieht der Senat von einer Korrektur der erstinstanzlichen Festsetzung in diesem Verfahren ab. Der Beschluss ist unanfechtbar.