4 K 2292/06

Tenor Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin mit ihrem Autoscooter "C. 2000" zum Vergnügungspark Schäferlauf 2006 zuzulassen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 8.000,00 EUR festgesetzt. Gründe 1 Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Zulassung ihres Autoscooters beim Schäferlauf 2006 im Wege der einstweiligen Anordnung hat Erfolg. 2 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Sicherung eines Individual-Anspruchs eine einstweilige Anordnung treffen, wenn eine derartige Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Das Bestehen des betroffenen Rechts oder rechtlich geschützten Interesses, zu dessen Durchsetzung die einstweilige Anordnung begehrt wird, und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Unter dem Gesichtspunkt des grundsätzlichen Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache kommt hier eine Entscheidung zugunsten der Antragstellerin nur in Betracht, wenn der Betroffene ansonsten nicht hinnehmbare Nachteile erleiden würde und auch sein Obsiegen in der Hauptsache mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. VGH Bad.-Württ., u. a. Beschluss vom 20.09.1994 - 9 S 687/94 -). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. 3 1. Ein Anordnungsgrund ist gegeben: Der Schäferlauf 2006 findet von 25. bis 28.08.2006 statt. Bis zu diesem Termin sind es nur noch wenige Wochen, die die Antragstellerin dringend für die Organisation des Transports und des Aufbaus ihres Autoscooters oder ggf. bei einer Absage für die Suche nach einer anderen Einsatzmöglichkeit benötigt. Dies hat die Antragstellerin durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht. 4 2. Es ist auch ein Anordnungsanspruch gegeben: 5 a) Die Antragsgegnerin hat aufgrund des Beschlusses ihres Gemeinderats vom 08.11.2005 den Festplatz zur Beschickung mit Fahr- und Schaugeschäften anlässlich des Markgröninger Schäferlaufs mit Vertrag vom 20.05.2006 - wie auch schon im Vorjahr - an die Firma K. als Generalunternehmerin verpachtet. Sie möchte damit eine Teilprivatisierung des Schäferlaufs erreichen. In jenem Vertrag hat sich die Fa. K. u. a. zur Beschickung des überlassenen Platzes mit Fahr- und Schaugeschäften sowie Imbissständen, Spiel- und Verkaufsgeschäften verpflichtet. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin aufgrund dieser Vereinbarung nicht darauf verwiesen, sich bei der Firma K. um eine Zulassung zu bemühen und bei einer Ablehnung ggf. den Zivilrechtsweg einzuschlagen, denn diese Vertragsbestimmung ist unwirksam. 6 In dem mit der Firma. K. geschlossenen Vertrag heißt es außerdem: Ziffer 2 a) „Jede andere Art von Geschäften bedarf der besonderen Genehmigung der Stadt. Die Firma K. sorgt für einen ausgewogenen Branchenmix auf dem Festplatz. Soweit möglich, sollen langjährige Standbetreiber auf dem Festplatz berücksichtigt werden.“ Ziffer 2 k) „Der Platzpächter hat den Vergnügungspark mit den üblichen Geschäften (keine Glücksspiel- Automatenwagen) wie Kinderkarussell, Autoscooter, Verlosungs- und Schießwagen usw. zu beschicken. Des Weiteren sollen neuartige Fahrgeschäfte bzw. Attraktionen auf dem Festplatz angeworben werden.“ 7 Diese Bestimmungen bedeuten, dass die Antragsgegnerin dem Generalunternehmer nur allgemeine Vorgaben bezüglich des Beschickerfeldes macht und sich die eigentliche Auswahl bei Platzmangel nicht vorbehält, sondern dem Generalunternehmer zuweist. 8 Mit Bescheid vom 27.05.1981 hat das Landratsamt Ludwigsburg den Schäferlauf mit Krämermarkt gewerberechtlich festgesetzt. In diesem Bescheid heißt es: „Das Landratsamt Ludwigsburg hat auf ihren Antrag hin den jeweils am Samstag und Sonntag nach dem Bartholomäus-Tag (24. August) jeden Jahres stattfindenden Schäferlauf mit Krämermarkt auf Dauer gemäß §§ 68 und 69 GewO als Jahrmarkt festgesetzt. Mit Bescheid vom 20.07.2005 wurde der als Jahrmarkt festgesetzte Krämermarkt in der zeitlichen Dauer und räumlichen Umschreibung erweitert. Wann zuvor die zeitliche Erweiterung für die gesamte Schäferlaufveranstaltung auf vier Tage erfolgt ist, lässt sich den vorgelegten Unterlagen der Antragsgegnerin nicht entnehmen. 9 b) Die vorgenommene Gestaltung der Rechtsbeziehungen steht mit maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften nicht in Einklang. Nach § 69 Abs. 2 GewO verpflichtet die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung. Aussteller und Anbieter kommen in den Genuss der sog. Marktprivilegien, d. h. von Erleichterungen für stehende Gewerbe und Reisegewerbe (vgl. im Einzelnen Landmann/Rohmer, GewO, Rn. 14 zu § 69). Die Teilnehmer der festgesetzten Veranstaltung haben gemäß § 70 Abs. 1 GewO das Recht zur Teilnahme an der Veranstaltung, sie genießen die sog. Marktfreiheit. Nach § 70 Abs. 3 GewO kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. 10 Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Schreiben vom 10.04.2006 selbst darauf hingewiesen, dass sie Veranstalterin des Schäferlaufs sei. Zu Unrecht bestreitet sie demgegenüber im vorliegenden Verfahren, dass sie Veranstalterin des Vergnügungsparks, d.h. des ein Volksfest nach § 60b Abs. 1 GewO darstellenden Teilbereichs, sei. Die zitierte Festsetzung der Veranstaltung durch das Landratsamt Ludwigsburg umfasst die gesamte Veranstaltung ohne Differenzierung nach historischem Teil und kommerziellem Teil (Krämermarkt und Vergnügungspark). Die Antragsgegnerin ist daher gewerberechtlich nach wie vor Veranstalterin aller dieser Teile. Die Folge ist, dass die Ausgliederung des Teilbereichs Vergnügungspark die öffentlich-rechtlichen Bindungen unberührt lässt. Daran vermag der abgeschlossene Vertrag mit dem Generalunternehmer nichts zu ändern. Weil für die Antragsgegnerin somit die gesetzlichen Rechtspflichten auf Grund der Festsetzung auch für den Vergnügungspark gegenüber den Beschickern, Besuchern und anderen Dritten fortbestehen, muss sie sich im Gegenzug bei einer sog. Funktionellen Privatisierung durch Abschluss eines Konzessionsvertrages effektive Einwirkungsrechte auf die Veranstaltung hinsichtlich der Standvergabe sichern (vgl. hierzu Gröpl, Privatisierung von Messen, Märkten und Volksfesten, GewA 1995, 367, 371). Hösch (GewA 1996, 402, 405) verlangt mit Hinweis darauf, dass mit Marktveranstaltungen auch Aufgaben der gemeindlichen Daseinsvorsorge erfüllt werden, dass sich die Gemeinde bei der Einschaltung eines Privaten als Veranstalter entsprechende Weisungs- bzw. Kontrollrechte bezüglich der Auswahl der Beschicker im Vertrag vorbehält. Die Rechtsprechung (BayVGH, Urt. Vom 23.08.1988, GewA 1988, 245; Hessischer VGH, Beschl. Vom 29.11.1993, GewA 1994, 287; BayVGH, Urt. Vom 17.02.1999, GewA 1999, 197; VG Augsburg, Urt. Vom 24.02.2000, GewA 2000, 200) stellt bei Volksfesten, die als gemeindliche Einrichtung betrieben werden, darauf ab, dass für solche Einrichtungen die Zweistufentheorie gelte, wonach die wesentlichen Entscheidungen, insbesondere die Entscheidung über den gesetzlichen Anspruch der Bewerber auf Zulassung, von der Gemeinde selbst zu treffen sind, während die Ausgestaltung der Beziehungen mit dem Beschicker, das sog. Benutzungsverhältnis, auch privatrechtlich erfolgen kann. Ein besonderer Akzent wird außerdem auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 2 GG gelegt, da eine Gemeinde keine anderen, nicht in der Gemeindeordnung vorgesehenen Entscheidungsträger schaffen dürfe, weil diese keine demokratische Legitimation hätten (BayVGH, Urt. V. 17.02.1999 aaO; ebenso VG Oldenburg, Beschl. Vom 01.07.2004, GewA 2004, 419). Der Hessische VGH (aaO) betont, dass es sich bei der Veranstaltung eines traditionellen Weihnachtsmarktes um eine freie Selbstverwaltungsaufgabe und damit um Daseinsvorsorge handle (vgl. zum Ganzen Schalt, Der Zulassungsanspruch des Schaustellers zu Volksfestveranstaltungen – Neuere Entwicklungen der Rechtsprechung, GewA 2002, 137 ff.). Dem folgt das Gericht, zumal die dargestellten Grundsätze und Grenzen einer Privatisierung erst recht dann gelten, wenn – wie hier – der Jahrmarkt sogar gewerberechtlich festgesetzt ist. Im Übrigen dürfte der Festplatz der Antragsgegnerin wegen seiner Widmung für derartige Veranstaltungen auch eine gemeindliche Einrichtung im Sinne von § 10 Abs. 2 GO darstellen, so dass auch für diesen Platz allein die dargestellte öffentlich-rechtliche Bindung gilt. 11 c) Die rechtliche Unmöglichkeit der Übertragung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Auswahl der Beschicker auf die Firma K. hat zur Folge, dass der mit ihr abgeschlossene Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die öffentlich-rechtliche Rechtsfolge ist, dass die erforderliche Zulassungsentscheidung über die Beschicker für den Schäferlauf 2006 durch die Antragsgegnerin noch gar nicht getroffen worden ist. Die Antragstellerin hat daher – als bislang einzige Bewerberin – den unbedingten Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO. Eine Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist derzeit nicht zu treffen, weil nicht ersichtlich ist, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht. Eine andere Entscheidung, etwa zugunsten der Fa. K. als Betreiberin eines eigenen Autoscooters, kann nicht getroffen werden. 12 3. Die ausgesprochene Verpflichtung der Antragsgegnerin nimmt die Hauptsache endgültig vorweg. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der Antragstellerin wegen der Dringlichkeit der Entscheidung und der erforderlichen Vorbereitungszeit für Planung und Aufbau ihres Autoscooterbetriebes erhebliche Nachteile wirtschaftlicher Art drohen. Diese bestehen darin, dass sie ihr Fahrgeschäft wegen fehlender Alternative in der fraglichen Zeit mit großer Wahrscheinlichkeit nicht wird nutzen können. Wegen des feststehenden Termins des Schäferlaufs werden diese Nachteile mit großer Sicherheit eintreten. Die Hinnahme dieser Nachteile ist für die Antragstellerin nicht zumutbar. Der Anspruch der Antragstellerin besteht mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit. Der Antragsgegnerin ist es als Veranstalterin der traditionellen Veranstaltung „Schäferlauf“ nicht möglich, ihre öffentlich-rechtliche Verantwortung für diese als Jahrmarkt festgesetzte Veranstaltung abzugeben, auch nicht in dem Teilaspekt des Vergnügungsparks. 13 4. Nach dem oben Ausgeführten steht die Zulassungs- und ggf. Auswahlentscheidung durch die Antragsgegnerin noch aus. Sollte diese ein derartiges Bewerbungs- und Zulassungsverfahren noch durchführen und würde die Antragstellerin hierbei wiederum abgewiesen, steht es der Antragsgegnerin frei, eine Abänderung dieses Beschlusses in Analogie zu § 80 Abs. 7 VwGO zu beantragen. Es sei allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Mitwirkung eines Konkurrenten, der für sich selbst die Zuweisung eines Standplatzes beantragt hat, am Auswahlverfahren unter den Standplatzbewerbern nichts zulässig ist (vgl. hierzu VG Stuttgart, Urt. vom 21.03.2003, GewA 2000, 200; VG Augsburg a.a.O.) und dass Neu- und Wiederholungsbewerbern eine reale Zulassungschance eingeräumt werden muss (BVerwG, Urt. vom 27.04.1984 - 1C 24/82 -, GewA 1984, 265). 14 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 15 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Ziffer 1, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht schätzt den vom Antragsteller am Tag erzielten Gewinn auf 2.000,00 EUR.