3 EO 876/10

Leitsatz: 1. Zur Frage, ob der - außerhalb der gewerblichen Niederlassung des Ankäufers durchgeführte - Ankauf von Edelmetall (Gold, Silber) "ohne vorhergehende Bestellung" i. S. d. § 55 Abs. 1 GewO erfolgt, wenn dies im Rahmen sog. Aktionstage in kleineren Ladengeschäften (z B. in "Bestellshops" von Versandhändlern) geschieht und für die (dreitätigen) Ankaufsaktionen durch Inserate in Anzeigenblättern, durch Flugblätter und "Aufsteller" auf der Straße geworben wird; (Rn.6) 2. hier: Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (auf Grund einer Folgenabwägung) gegen eine gewerberechtliche Untersagungsverfügung angesichts weiteren Klärungs- und Prüfungsbedarfs im Hauptsacheverfahren (wie OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2010 - 4 B 1693/09 -, n. v.; entgegen NdsOVG, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 7 ME 73/09 -, HbgOVG, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 1 Bs 306/06 -, und OVG B-Bbg, Beschluss vom 17. März 2010 - 1 S 239/09 -, jeweils Juris). (Rn.14) Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 19. April 2010 geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23. Februar 2010 gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2010 wird insgesamt wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen. Der Streitwert wird unter gleichzeitiger Änderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für beide Rechtszüge auf jeweils 7.500 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen eine von der Antragsgegnerin verfügte, auf § 60d i. V. m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GewO gestützte Untersagung des Ankaufs von Edelmetallen. Anlass der Verfügung waren auf dem Gebiet der Antragsgegnerin (in einem dort ansässigen „N.-Shop“) durchgeführte sog. Aktionstage der Antragstellerin, für die sie zuvor mit Flugblättern und einem „Aufsteller“ geworben hatte (in dem Flugblatt heißt es u. a.: „Zahngold & Altgold“ - „Barankauf Gold & Silber“ - „Der Goldschmied kommt vom 15. bis 17. Februar 2010“). Nach einer Außenkontrolle der Ankaufstätigkeit durch zwei ihrer Bediensteten am 16. Februar 2010 erließ die Antragsgegnerin - unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung - am folgenden Tage die angefochtene Untersagungsverfügung. Sie ist der Ansicht, dass die Edelmetallankaufsaktion der Antragstellerin eine Tätigkeit im Reisegewerbe (§ 55 Abs. 1 GewO) sei; die Antragstellerin sei aber nicht im Besitz der gemäß § 55 Abs. 2 GewO erforderlichen Reisegewerbekarte und könne eine solche auch nicht erhalten, weil der Edelmetallankauf im Reisegewerbe gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GewO verboten sei. Die Antragstellerin erhob Widerspruch und hat beim Verwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Dieser Antrag hat nur insoweit Erfolg gehabt, als er sich gegen das zugleich verhängte Verbot der Werbung und die mit der Verfügung verbundene Zwangsmittelandrohung richtete. Das Verwaltungsgericht hat das Werbeverbot als nicht hinreichend bestimmt und die Androhung unmittelbaren Zwangs als (gegenüber der vorrangigen Zwangsgeldandrohung) unverhältnismäßig erachtet und insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt. Hinsichtlich der Untersagung des Edelmetallankaufs selbst hingegen hat es den Eilantrag der Antragstellerin abgelehnt, weil sich diese Verfügung nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweise. Nach Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses am 22. April 2010 hat die Antragstellerin am 6. Mai 2010 Beschwerde eingelegt und diese mit am 21. Mai 2010 per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage begründet. II. Die - dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gerade noch genügende - Beschwerde der Antragstellerin ist auch im Übrigen zulässig, und sie hat auch in der Sache Erfolg. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ist auch im Hinblick auf das Verbot des Edelmetallankaufs wiederherzustellen, weil das private Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Aussetzung der Vollziehung des Verbots das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung überwiegt. Der Senat teilt zwar nach summarischer Prüfung im Ergebnis die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin in der hier inmitten stehenden Verkaufsstelle („N.-Shop“) keine gewerbliche Niederlassung begründet hat und dass deshalb der Tatbestand des § 55 Abs. 1 GewO insoweit erfüllt ist, als die Antragstellerin außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung tätig geworden ist (der Klarstellung halber sei indes angefügt, dass das Verwaltungsgericht seiner Beurteilung insoweit die Vorschrift des § 55 GewO in ihrer früheren, Ende 2009 außer Kraft getretenen Fassung und in der Folge den ebenfalls außer Kraft getretenen § 42 GewO zu Grunde gelegt hat; im Ergebnis dürfte der Vorinstanz gleichwohl beizupflichten sein). Der Senat vermag dennoch die Überzeugung des Verwaltungsgerichts, die Untersagungsverfügung sei offensichtlich rechtmäßig, nicht zu teilen. Vielmehr hält es der Senat in anderer Hinsicht für fraglich, ob der Ankauf von Edelmetallen in der von der Antragstellerin praktizierten Form dem Tatbestand des § 55 Abs. 1 GewO unterfällt, ob also eine Tätigkeit im Reisegewerbe vorliegt. Dies aber wäre Voraussetzung für ein rechtmäßiges behördliches Einschreiten nach Maßgabe des § 60d Abs. 1 GewO. Problematisch ist hier, ob das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ des § 55 Abs. 1 GewO erfüllt ist. Das Verwaltungsgericht hat dies bejaht: „Die Initiative zum Ansprechen der Kunden“ gehe von der Antragstellerin aus, sie werbe damit, für kurze Zeit an dem angegebenen Ort Gold bzw. Schmuck anzukaufen; auch wenn die Kunden daraufhin sie - die Antragstellerin - aufsuchten, beruhe die gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin nicht auf einer vorherigen Bestellung der Kunden und unterscheide sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung somit nicht von derjenigen eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt gemacht habe. Diese Argumentation, hinsichtlich deren sich das Verwaltungsgericht auch auf obergerichtliche Rechtsprechung beruft (NdsOVG, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 7 ME 73/09 -, Juris, Rdn. 10, HbgOVG, Beschluss vom 17. Oktober 2006 - 1 Bs 306/06 -, Juris, Rdn. 8), hat zwar durchaus eine gewisse Plausibilität; sie trägt indes möglicherweise den konkreten Umständen der Ankaufstätigkeit durch die Antragstellerin insbesondere im Hinblick auf den Schutzzweck der Bestimmungen über das Reisegewerbe nicht hinlänglich Rechnung. Der Bundesgerichtshof beleuchtet in seiner Rechtsprechung zu den §§ 55 ff. GewO (bzw. zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 des inzwischen außer Kraft getretenen Haustürwiderrufsgesetzes [vgl. zum aktuellen Recht nunmehr § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB], in den der Begriff der „vorhergehenden Bestellung“ bedeutungsgleich übernommen worden war; vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 12, unter 2., und BGH, Urteil vom 6. Oktober 1988 - III ZR 94/87 -, Juris, Rdn. 24) stets die Einzelfallumstände im Lichte des Schutzzwecks, der mit dem Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ verfolgt wird: Er prüft regelmäßig, ob in der jeweils gegebenen Situation typischerweise die Gefahr „einer Überrumpelung und unsachgemäßen Beeinflussung“ (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1988, a.a.O., Rdn. 28; vgl. zur „Überrumpelungsgefahr“ auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - III ZR 276/88 -, Juris, Rdn. 25) oder die „eines übereilten und nicht genügend bedachten Vertragsabschlusses“ (BGH, Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81 -, Juris, Rdn. 20) besteht. In einem weiteren Urteil (vom 1. März 1990 - VII ZR 159/89 -, Juris, Rdn. 9 ff.) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: „a) Der Hinweis des Anbieters auf den Zweck des Hausbesuches, in mündliche Vertragsverhandlungen einzutreten, ist bereits nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HausTWG unerläßlich, um eine beachtliche ’vorhergehende Bestellung’ bejahen zu können. Die Notwendigkeit dieses Hinweises folgt auch aus Sinn und Zweck der Regelung. Die Vorschrift dient dem Schutz des Kunden; sie soll ihn vor einem übereilten und unüberlegten Abschluß eines Geschäftes schützen, wenn ihm bei einem nicht bestellten Hausbesuch des Anbieters, der bei Geschäften dieser Art meist psychologisch besonders geschult ist, die für Ladengeschäfte typische Umkehrmöglichkeit und Überlegungszeit fehlt (BT-Drucks. 10/2876, S. 6 - abgedruckt in ZIP 1985, 376 ff.; BGH NJW 1990, 181, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt. Der Gesetzgeber hat zur Auslegung des Begriffs der vorhergehenden Bestellung auf die Rechtsprechung und die Literatur zu § 55 Abs. 1 GewO verwiesen (so BT-Drucks. aaO S. 12; BGH aaO). Danach ist das vom Gesetz verfolgte Schutzbedürfnis des Kunden nicht mehr gegeben, wenn der Kunde den Gewerbetreibenden zu sich gebeten hat (beispielsweise indem er nach Erhalt von schriftlichem Angebotsmaterial die beigefügte Antwortkarte zurücksandte); in diesem Fall konnte er sich auf die Vertragsverhandlungen vorbereiten und insbesondere Vergleichsangebote prüfen. Seine Lage gleicht dann der des Kunden, der von sich aus ein Ladengeschäft betritt (so BT-Drucks. 10/2876 S. 12). Dabei wurde zur Zeit der Beratungen des Entwurfs eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften zu § 55 Abs. 1 GewO überwiegend die Auffassung vertreten, daß der Kunde im Rahmen der vorhergehenden Bestellung die anzubietenden Waren oder Leistungen nach Art und Qualität sowie den Ort und den Zeitpunkt der gewünschten mündlichen Verhandlungen wenigstens annähernd bezeichnen muß (vgl. OLG Hamburg BB 1979, 1787; Landmann/Rohmer/Vogel, Kommentar zur GewO, § 55 Rdn. 24; weitere Nachweise bei Erman/H.Weitnauer/B.Klingsporn, BGB, 8. Aufl., § 1 HausTWG Anm. 29; teilweise abweichend im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Hadding/Häuser, WM 1984, 1413, 1418; vgl. auch Ulmer in MünchKomm, BGB, 2. Aufl., § 1 HausTWG Anm. 42 m. w. N.).“ Bei einer demgemäß am Schutzzweck des § 55 Abs. 1 GewO und des darin enthaltenen Tatbestandsmerkmals „ohne vorhergehende Bestellung“ orientierten Würdigung der hier inmitten stehenden Umstände erscheint es durchaus nicht fernliegend, dass nach eingehender Prüfung in einem Hauptsacheverfahren das Vorliegen dieses Tatbestandmerkmals zu verneinen sein könnte. Die gegenläufige Würdigung durch das Verwaltungsgericht (und durch die von diesem zitierten beiden Oberverwaltungsgerichte) mit dem Argument, die Tätigkeit der Antragstellerin unterscheide „sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung nicht von derjenigen eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt gemacht“ habe (Beschlussumdruck, S. 8 o.; wortgleich: NdsOVG, Beschluss vom 31. Juli 2009, und HbgOVG, Beschluss vom 17. Oktober 2006, jeweils a.a.O.), könnte sich insoweit als zu kurz greifend erweisen. Der von der Antragstellerin praktizierte Edelmetallankauf - in erster Linie geht es wohl um Gold (und Silber) in verschiedenen Formen - unterscheidet sich schon wegen des Handelsgegenstands erheblich von vielen anderen im Reisegewerbe getätigten Geschäften. Im Vergleich zu anderen Händlern mit einer „temporären An- und Verkaufsstelle außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung“ (etwa bei Markt- oder Messeständen) dürfte es im Falle des Goldverkaufs durch den Kunden höchst selten vorkommen, dass dieser plötzlich und unvorbereitet mit der Verkaufssituation konfrontiert wird. Das in Betracht kommende Verkaufsgut - insbesondere wohl Alt- und Zahngold, aber auch etwaiger Schmuck, von dem man sich ggf. verkaufsweise trennen würde - wird der potentielle Verkäufer in der Regel zu Hause in seiner Wohnung, in einem Bankschließfach o. ä. aufbewahren. Die Gefahr also, dass er zufällig auf der Straße - etwa bei einem Einkaufsbummel, auf dem Weg zur Arbeit oder bei einem Spaziergang - mit dem „Aufsteller“ vor dem Geschäft, in dem die Antragstellerin den Goldankauf betreibt, oder mit einem ihm in die Hand gedrückten Werbeflugblatt konfrontiert wird und sodann unvermittelt in den Goldhandel mit der Antragstellerin eintritt, dürfte ausgesprochen gering sein, weil dies voraussetzte, dass er das Gold in diesem Moment bei sich führte. Zwischen dem „Ansprechen“ seitens der Antragstellerin durch den Aufsteller oder das Flugblatt und der konkreten Verkaufssituation liegt mithin regelmäßig noch der erforderliche Gang zur Wohnung (oder zur sonstigen Stätte, an der das Gold aufbewahrt wird). Auf diesem (Hin- und Rück-)Weg verbleibt eine Zeit zum Nach- und Bedenken, die es ausschließen könnte, hier eine typische Überrumpelungsgefahr anzunehmen (vgl. dazu auch den kürzlich ergangenen, von der Antragstellerin vorgelegten Beschluss des OVG NRW vom 17. Mai 2010 - 4 B 1693/09 -, Beschlussumdruck, S. 4 u., und das darin zitierte Urteil des LG Kassel vom 6. März 2009 - 12 O 4197/08 -, Juris, Rdn. 16 ff.). So betrachtet, ließe sich die Erwägung des Verwaltungsgerichts u. U. sogar umkehren. Man könnte sagen, dass die Tätigkeit der Antragstellerin „sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung nicht von derjenigen eines sonstigen Händlers unterscheidet, der den Ankauf von Gold und anderen Edelmetallen im Rahmen seines stehenden Gewerbes betreibt und der dies in Zeitungsinseraten und durch andere Werbemaßnahmen öffentlich und allgemein bekannt macht“. Insoweit wäre freilich die im Ansatz zutreffende Erwägung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 17. März 2010 - 1 S 239/09 -, Juris) zu berücksichtigen, wonach „der mit den Bestimmungen über das Reisegewerbe bezweckte Schutz des Verbrauchers … hier … schon deshalb berührt“ sei, „weil die nur kurzzeitige Mitnutzung fremder Geschäftsräume durch die Antragstellerin dazu führt, dass der Zugriff des Kunden auf die Antragstellerin als seine Vertragspartnerin sowohl zeitlich als auch räumlich nur eingeschränkt möglich ist“; hinzu trete „die gesetzgeberische Wertung, dass bei dem Handel mit wertvollen Edelmetallen Straftaten (Betrug, Hehlerei) vorgebeugt werden soll und der Ankauf von Edelmetallen im Reisegewerbe deshalb nach § 56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO verboten ist“. Ob diese Aspekte tatsächlich zu Ungunsten der Antragstellerin durchgreifen können, bleibt ebenfalls der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Es erscheint allerdings sehr fraglich, ob für diese Erwägungen zu § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GewO überhaupt noch Raum ist, wenn bereits bei der Prüfung des Tatbestands des § 55 Abs. 1 GewO festzustellen wäre, dass es sich mangels Vorliegens des Tatbestandsmerkmals „ohne vorhergehende Bestellung“ gar nicht um ein Reisegewerbe handelt. Ähnliches wie für die vorstehend angesprochene Konstellation, in der ein potentieller Kunde durch einen „Aufsteller“ oder ein Flugblatt auf den Goldankauf durch die Antragstellerin aufmerksam wird, gilt in Bezug auf eine Überrumpelungsgefahr auch in den Fällen, in denen der potentielle Goldverkäufer durch ein Zeitungsinserat von der Handelsmöglichkeit mit der Antragstellerin erfährt. Hier bleibt, gerade wenn er die Anzeige bereits einige Tage vor der Ankaufsaktion liest, im Zweifel noch mehr Zeit zum Überlegen (vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2010 - 4 B 1693/09 -, a.a.O.). Ferner legt es auch die Ausgestaltung des Goldankaufs im konkreten Fall, nämlich dessen Abwicklung in den Räumen eines Ladengeschäfts, unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht unbedingt nahe, hier eine reisegewerbliche Tätigkeit anzunehmen. Die abschließende Klärung all dieser Fragen unter eingehender Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die mithin durchzuführende Folgenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass dem privaten Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Vorzug zu geben ist: Würde der Aussetzungsantrag abgelehnt, stellte sich aber später im Hauptsacheverfahren heraus, dass die Verfügung rechtswidrig ist, so wäre die Antragstellerin bis zum Abschluss jenes Verfahrens einer unberechtigten Einschränkung ihrer Geschäftstätigkeit einschließlich der damit verbundenen finanziellen Einbußen ausgesetzt und erlitte dadurch nicht unbeträchtliche Nachteile, und dies in einem Bereich, der unter dem Schutze des Art. 12 GG steht. Würde demgegenüber die Vollziehung einstweilen ausgesetzt und erwiese sich später, dass die Untersagungsverfügung rechtmäßig ist, so drohte den öffentlichen (Schutz-)Interessen nach derzeitigem Stand ein eher geringer und kalkulierbarer Nachteil: Es gibt bislang keinen Hinweis auf eine persönliche Unzuverlässigkeit der Antragstellerin (noch gar darauf, dass sie im Zusammenhang mit dem Goldankauf in Straftaten wie Betrug und Hehlerei verwickelt gewesen wäre). Es gibt bisher auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Kunden der Antragstellerin unter den hier maßgeblichen gewerberechtlichen Aspekten zu Schaden gekommen wären, etwa in der Weise, dass sie durch die Art der Ankaufstätigkeit der Antragstellerin im Vergleich zum Goldverkauf an Händler des stehenden Gewerbes typischerweise wirtschaftlich oder gar unlauter benachteiligt würden. Hinzu kommen die behördlichen Kontrollbefugnisse nach Maßgabe der §§ 29 und 38 GewO und die Möglichkeit der Antragsgegnerin, im Falle einer Änderung der maßgeblichen Sachlage noch vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens einen Änderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO zu stellen (vgl. zur Interessenabwägung auch den Beschluss des OVG NRW vom 17. Mai 2010, a.a.O., Beschlussumdruck, S. 5, mit ähnlichen Erwägungen). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; danach hat der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG (i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327 ff.; s. dort unter II. 1.5 i. V. m. II. 54.2.1). Die Befugnis zur Änderung der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz ergibt sich aus § 63 Abs. 3 GKG. Hinweis: Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).