3 EO 661/18

Leitsatz: 1. Nach dem Thüringer Kommunalrecht obliegt dem Bürgermeister im Rahmen seiner Organisationsfreiheit der Aufgabenzuschnitt für die Stelle des Ersten Beigeordneten (§ 32 Abs 5 S 4 ThürKO (juris: KomO TH 2003)).(Rn.24) 2. Macht der Gemeinderat von seinem Recht zum Verzicht auf ein Ausschreibungsverfahren (§ 35 Abs 5 S 10 ThürKO (juris: KomO TH 2003)) keinen Gebrauch, hat sich der bisherige Amtsinhaber dem Leistungsauswahlverfahren in gleicher Weise wie die Mitbewerber zu stellen.(Rn.28) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 14. September 2018 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Fortsetzung des Auswahlverfahrens zur Besetzung der Stelle des Ersten Beigeordneten - Bürgermeister - der Antragsgegnerin. Der 1960 geborene Antragsteller ist ausgebildeter Architekt und besitzt weitere Hochschulbildungsabschlüsse in den Bereichen Stadtplanung und -management sowie Ausbildungszertifikate als Fachplaner. Nach seiner Wahl durch den Stadtrat bekleidet er seit dem 1. Januar 2012 das Amt des Ersten Beigeordneten. Dem Amt sind folgende Geschäftsbereiche zugeordnet: - Sicherheits- und Ordnungsverwaltung - Grundstücks- und Gebäudeverwaltung, - Stadtplanungsamt, - Bauordnungsamt, - Tiefbauamt, - Garten-, Park-, und Friedhofsamt, - Angelegenheiten des Wasser- und Abwasserzweckverbandes Die reguläre Amtszeit des Antragstellers endete im Oktober 2018. Die Antragsgegnerin schrieb die Stelle zur Besetzung zum 1. November 2018 aus (Bl. 128 GA). Im Ausschreibungstext war unter anderem ausgeführt: „Ihr Profil: Vorausgesetzt werden ein abgeschlossenes erstes und zweites juristisches Staatsexamen und Berufserfahrung in den oben genannten Bereichen“ Am 6. September 2018 hat der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Weimar um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und hat den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens begehrt. Er hat beanstandet, dass das Anforderungsprofil ihn ungerechtfertigt und willkürlich aus dem Bewerberkreis ausschließe. Er sei hinreichend qualifiziert. Dies ergebe sich auch aus der Tatsache, dass er sein Amt, zu dem auch bisher die Bearbeitung anspruchsvoller rechtlich relevanter Aufgaben gehörte, erfolgreich geführt habe. Die Antragsgegnerin hat zur Begründung ihres Standpunktes angeführt, dass die Zuständigkeiten des Ersten Beigeordneten während seiner Amtszeit um die Bereiche der Sicherheits- und Ordnungsverwaltung und die Angelegenheiten des Wasser- und Abwasserzweckverbandes erweitert worden seien. Die insgesamt rechtlich komplexe Aufgabenstellung erfordere es, in der Ausschreibung für die Besetzung des Amtes die Qualifikation als Volljurist vorauszusetzen. Auch § 57 Abs. 4 ThürBO fordere die Besetzung des Bauamtes mit einem Bediensteten, der die Befähigung zum Richteramt oder zum höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst haben müsse. Die Zuständigkeit für die Aufstellung des Anforderungsprofiles liege gemäß § 32 Abs. 5 ThürKO beim Bürgermeister. Er sei nicht an die Maßgaben der vorangegangenen Ausschreibung gebunden. Das Verwaltungsgericht Weimar hat mit Beschluss vom 14. September 2018 den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar die notwendige Eilbedürftigkeit des Antrages gegeben sei, dem Antragsteller jedoch ein Anordnungsanspruch fehle. Die angegriffene Entscheidung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin, zukünftig zwei juristische Staatsexamina vom Bewerber für das Amt des Ersten Beigeordneten zu fordern, sei sachlich gerechtfertigt, da die von ihm zu bearbeitenden Angelegenheiten insbesondere im Bereich des Wasser- und Abwasserzweckverbandes gesteigerte Rechtskenntnisse erforderten. Gegen diesen ihm am 21. September 2018 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 5. Oktober 2018 beim Verwaltungsgericht Beschwerde eingelegt und diese mit weiterem Schriftsatz am Montag, 22. Oktober 2018, gegenüber dem Oberverwaltungsgericht begründet. Zur Begründung führt der Antragsteller aus, dass ihn die Einengung des Bewerberkreises auf Volljuristen ungerechtfertigt ausschließe. Maßgeblich sei die Frage, ob der Bewerber fachlich geeignet sei, das ausgeschriebene Amt auszufüllen. Dies sei für seine Person ohne weiteres anzunehmen, da er auch bisher den Geschäftsbereich erfolgreich geleitet habe. Die Antragsgegnerin habe zumindest für ihn als Amtsinhaber eine Öffnung des Anforderungsprofils vorsehen müssen, da seine fachliche Qualifikation außer Zweifel stehe. Dies gebiete das in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Leistungsprinzip. Es sei auch grundsätzlich nicht zulässig, durch ein neu gestaltetes Anforderungsprofil den Amtsinhaber von der Wiederwahl auszuschließen. Dies folge aus § 32 Abs. 5 Satz 5 ThürKO, wonach der Gemeinderat mit einer Mehrheit von 2/3 seiner Mitglieder beschließen könne, von einer Ausschreibung abzusehen und allein den bisherigen Beigeordneten zur Wahl zu stellen. Daraus folge die gesetzliche Vermutung, dass der Amtsinhaber grundsätzlich für das Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG geeignet sei. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2018 abzuändern und 1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des ersten Beigeordneten der Antragsgegnerin abzubrechen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang zu setzen; 2. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, bis zum Abschluss des Klageverfahrens die Stelle des Ersten Beigeordneten nicht zu besetzen, insbesondere keine beamtenrechtliche Ernennung vorzunehmen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die Behördenakte (2 Heftungen) Bezug genommen. II. Die Beschwerde gemäß § 146 VwGO, mit der der Antragsteller sein auf den Abbruch des Auswahlverfahrens zur Besetzung der Stelle des/der Ersten Beigeordneten und vorübergehenden Nichtbesetzung der streitgegenständlichen Stelle im Wege einer einstweiligen Anordnung gerichtetes Eilrechtsschutzbegehren (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) weiter verfolgt, bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerdebegründung, auf die sich die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts grundsätzlich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, kann die erstinstanzliche Entscheidung nicht erschüttern. Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat jedenfalls einen für den Erlass einer gerichtlichen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers als sicherungsfähiges Recht nicht dadurch verletzt ist, dass die Antragsgegnerin in der Stellenausschreibung für das Amt des/der Ersten Beigeordneten mit der Befähigung zum Richteramt ein Kriterium fordert, dass der Antragsteller nicht erfüllt. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht dabei unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung von der Grundannahme ausgegangen, dass auch bei der Besetzung eines kommunalen Wahlamtes der Grundsatz gilt, dass bei der Bestimmung des Anforderungsprofils die öffentliche Verwaltung an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -; ThürOVG, Beschlüsse vom 19. März 2014 - 2 EO 252/13 - und 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - jeweils zitiert nach juris). Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Aufnahme der juristischen Qualifikation in das Anforderungsprofil nach diesen Maßgaben rechtmäßig ist, mit der Folge, dass der Antragsteller aus dem Bewerberkreis ausscheidet, kann der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung nicht erschüttern. Der Antragsteller zieht nach seinen Ausführungen ausdrücklich nicht die sachliche Rechtfertigung einer Anforderung der Qualifikation als Volljurist mit beiden Staatsexamina in Zweifel. Er beanstandet vielmehr, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin ihn nicht aufgrund dieses, von ihm nicht erfüllten formalen Ausschreibungsmerkmals aus dem für die Wahl in Frage kommenden Bewerberkreis hätte ausschließen dürfen; er habe seine Eignung für das Amt bereits durch seine erfolgreiche Tätigkeit in der vergangenen Amtsperiode unter Beweis gestellt. Die Antragsgegnerin war jedoch befugt, dieses Anforderungsmerkmal in die Ausschreibung aufzunehmen. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht zunächst davon aus, dass die begehrte Einbeziehung in den Kreis der Bewerber, die alle objektiven Anforderungen der Ausschreibung erfüllen, Teil und notwendige Voraussetzung der durch den Gemeinderat zu treffenden Auswahlentscheidung ist (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 EO 729/06 - ThürVBl. 2007, 187 zu der inhaltlich gleichlautenden, die Wahl der hauptamtlichen Beigeordneten des Landkreises betreffenden Vorschrift des § 110 ThürKO). Die Befugnis des Bürgermeisters, die für das Amt erforderlichen Voraussetzungen in der Stellenausschreibung festzulegen, folgt aus § 32 Abs. 5 Satz 4 Thüringer Kommunalordnung (ThürKO). Sie entspricht seinem aus § 32 Abs. 7 ThürKO folgenden Recht zur Entscheidung darüber, welche Geschäftsbereiche und welche Vertretungsbefugnisse er dem Beigeordneten überträgt. Wie er die Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist. Einschränkungen seiner Befugnis zur Ausgestaltung des Anforderungsprofils ergeben sich auch nicht im Hinblick darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Entwicklung des Anforderungsprofils aus den Anforderungen des Dienstpostens für die Vergabe des Statusamtes mit dem Laufbahnprinzip nicht vereinbar ist (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, BVerwGE 147, 20-37, Rn. 28). Kommunale Wahlbeamte sind nach der hier anzuwendenden beamtenrechtlichen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 ThürLaufbG dem Laufbahnrecht nicht unterworfen. Zum hauptamtlichen Beigeordneten darf dann nur gewählt werden, wer neben einer rechtzeitigen Bewerbung die objektiven Anforderungen der Ausschreibung erfüllt (§ 32 Abs. 5 Satz 5 ThürKO). Der Bürgermeister wählt aus dem Kreis der Bewerber diejenigen aus, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen (§ 32 Abs. 5 Satz 6 ThürKO). Aus dem Kreis dieser ausgewählten Bewerber können sowohl der Bürgermeister als auch die Gemeinderatsmitglieder einen oder mehrere Bewerber zur Wahl vorschlagen (§ 32 Abs. 5 Satz 7 ThürKO). Diese Bestimmung bringt insbesondere die Bedeutung des Anforderungsprofils für die Bewerberauswahl nach dem Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zum Ausdruck, wie sie auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für Beförderungsentscheidungen anerkannt ist. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils hat der Bürgermeister die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festgelegt. Die Ausschreibung enthält dabei objektive Kriterien, die der zukünftige Inhaber des Amtes erfüllen muss. Sie sind im Interesse einer an dieser Ausschreibung orientierten optimalen Besetzung Grundlage des Vorschlagsrechts und der anschließenden Wahlentscheidung. In diesem gesamten Verfahren sind die objektiven Kriterien verbindlich, wie dies auch die Bestimmung deutlich macht, dass, wenn keine geeigneten Bewerber zur Verfügung stehen, also kein Bewerber die objektiven Voraussetzungen erfüllt, gemäß § 32 Abs. 4 Satz 9 ThürKO eine neue Ausschreibung - mit möglicherweise anderem Anforderungsprofil - einzuleiten ist (ThürOVG a. a. O). Nur diese Maßgaben binden den Bürgermeister bei der Ausgestaltung des Anforderungsprofils. Er ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht im Hinblick auf den bisherigen Amtsinhaber Einschränkungen unterworfen. Zwar kann das Organisationsermessen des Bürgermeisters hinsichtlich der Ausgestaltung des Aufgabenbereichs des Ersten Beigeordneten - und damit auch der Amtsanforderungen - Beschränkungen unterliegen, die auf seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung und ggf. auch eine Bindung an die ursprünglichen Ausschreibungsvorgaben zurückgehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. Februar 2011 - 1 A 938/09 - juris; Uckel/Dressel/Noll, Kommunalrecht in Thüringen, Stand: Oktober 2018, § 32 Ziff. 12.1); dies gilt jedoch nicht mehr nach Ablauf der gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 ThürKO auf sechs Jahre bemessenen Amtszeit für das neu zu erstellende Anforderungsprofil. Dies verkennt der Antragsteller. Entgegen seiner Auffassung ergibt sich aus § 32 Abs. 5 Satz 10 ThürKO keine zugunsten des Amtsinhabers wirkende Einschränkung des Rechts des Bürgermeisters zur Festlegung des Anforderungsprofils. Danach kann der Gemeinderat mit einer Mehrheit von 2/3 seiner Mitglieder beschließen, allein den bisherigen Beigeordneten zur Wahl zu stellen und von einer Ausschreibung abzusehen. Daraus folgt indes nicht, wie der Antragsteller meint, die unwiderlegbare Vermutung, dass der Amtsinhaber grundsätzlich ein geeigneter Bewerber im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sei, der nicht durch ein bestimmtes Anforderungsmerkmal aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen werden dürfe. Der Antragsteller übersieht bereits, dass das Gesetz in § 32 Abs. 5 Satz 10 ThürKO einen Sonderfall regelt, in dem der Gemeinderat die Möglichkeit hat, den bisherigen Beigeordneten ohne die Entscheidung über einen zum Abschluss des Auswahlverfahrens anzustellenden Eignungsvergleich durch Wiederwahl zu bestätigen. Davon hat der Gemeinderat im Fall des Antragstellers aber gerade keinen Gebrauch gemacht. Der Vorschrift kann auch nicht entnommen werden, dass dem Amtsinhaber ein gesetzlich vermuteter Eignungsvorsprung zukommen soll. Damit würde der Grundsatz der Chancengleichheit im Bewerberauswahlverfahren zu Lasten der Mitbewerber in einer nicht mit dem Gesetz zu vereinbarenden Weise eingeschränkt. Ergänzend sei angeführt, dass sich auch aus der in § 5 Abs. 1 des Thüringer Gesetzes über kommunale Wahlbeamte (ThürKWBG) ergebenden Pflicht, sich zur Wiederwahl für sein Amt zu stellen, keine zugunsten des Amtsinhabers wirkenden Abweichungen für die Durchführung des Auswahlverfahrens nach § 32 Abs. 5 ThürKO ergeben. Die Pflicht, sich zur Wiederwahl zu stellen, geht nicht mit dem Recht einher, sich im Falle der Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens den Anforderungen der Ausschreibung bzw. dem Leistungsvergleich mit anderen Bewerbern nicht stellen zu müssen. Die zugunsten des Amtsinhabers bestehende Möglichkeit, außerhalb eines Auswahlverfahrens im kommunalen Wahlamt bestätigt zu werden, ist in § 32 Abs. 5 Satz 10 ThürKO abschließend geregelt. Der Bürgermeister ist auch aus diesem Grund nicht verpflichtet, das Anforderungsprofil im Hinblick auf den Amtsinhaber in einer bestimmten Weise auszugestalten oder ihn nicht der objektiven Vorauswahl nach § 32 Abs. 5 Satz 6 ThürKO zu unterwerfen. Die Pflicht, sich zur Wiederwahl zu stellen, trifft den Antragsteller im vorliegenden Fall zudem auch nicht. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ThürKWBG besteht die Verpflichtung des hauptamtlichen kommunalen Wahlbeamten, sich zur Wiederwahl zu stellen, nicht, wenn ein wichtiger Grund dem entgegensteht. Ein wichtiger Grund wird in der Regel nicht nur in den Fällen anzunehmen sein, in denen eine erneute Amtsübernahme aus gesundheitlichen, familiären oder sonstigen persönlichen Gründen auch unter Berücksichtigung der Belange des Dienstherrn nicht mehr zugemutet werden kann, sondern auch dann, wenn der kommunale Wahlbeamte nicht wieder zur Wahl vorgeschlagen wird (vgl. Rücker/Dieter/Schmidt, Kommunalverfassungsrecht Thüringen, Stand: März 2019, § 28 Nr. 7; BayVGH, Beschluss vom 27. Juli 2016 - 3 ZB 14.2524 - juris, zur Rechtslage in Bayern). So liegt der Fall hier. Gehört der bisherige Amtsinhaber bereits nicht dem Kreis der zur Wahl vorschlagbaren Bewerber (§ 32 Abs. 5 S. 6, 7 ThürKO) an, besteht keine Pflicht, sich zur Wiederwahl zu stellen. Bleibt mithin die Beschwerde erfolglos, so hat der Antragsteller als unterlegener Rechtsmittelführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG. Die den Streit um ein bestimmtes Amtsverhältnis betreffende Regelung des § 52 Abs. 6 GKG ist nicht einschlägig. Das Verfahren ist noch nicht auf eine bestimmte Auswahlentscheidung gerichtet, sondern der Antragsteller zielt darauf ab, das nach Maßgabe der angegriffenen Ausschreibung durchgeführte Auswahlverfahren abzubrechen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. November 2014 - 6 E 1079/14 - juris).