3 EO 738/21

Leitsatz: 1. Auch im Bewerberauswahlverfahren zur Besetzung der Stelle eines kommunalen Wahlbeamten ist der Bewerbungsverfahrensanspruch als maßgebliche Anspruchsgrundlage für ein Konkurrentenstreitverfahren des nicht ausgewählten Bewerbers heranzuziehen.(Rn.6) 2. Eine Einschränkung dahingehend, dass im Auswahlverfahren für kommunale Wahlbeamte laufbahnrechtliche Anforderungen nicht gestellt werden dürfen, ist im Thüringer Gesetz über kommunale Wahlbeamte (ThürKWBG; juris: KomWBG TH) oder in der Thüringer Kommunalordnung (ThürKO; KomO TH 2003) nicht enthalten.(Rn.10) 3. Die von § 48 Abs. 3 Satz 5 ThürKO (juris: KomO TH 2003) der Gemeinschaftsversammlung verliehene Befugnis zur Gestaltung des Anforderungsprofils erlaubt es, für das Amt des Gemeinschaftsvorsitzenden die in § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO (juris: KomO TH 2003) genannte Laufbahnbefähigung zu fordern.(Rn.8) Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gera vom 9. November 2021 abgeändert und der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird unter gleichzeitiger Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für beide Rechtszüge auf jeweils 8.419,70 € festgesetzt. Die zulässige - insbesondere fristgerecht eingelegte (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und innerhalb der maßgeblichen einmonatigen Frist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) in einer den Darlegungsanforderungen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) entsprechenden Weise begründete - Beschwerde, mit der sich der Antragsgegner gegen den Beschluss vom 9. November 2021 wendet, mit dem ihm das Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers untersagt hat, die Beigeladene zu 1. (als hauptamtliche Gemeinschaftsvorsitzende der Beigeladenen zu 2.) zu ernennen, hat Erfolg. Das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners - dieses ist Gegenstand der Prüfung im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - zeigt eine Fehlerhaftigkeit des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts auf. 1. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht dem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO stattgegeben. a. Zuzustimmen ist dem Verwaltungsgericht zunächst darin, dass der Antragsgegner im vorliegenden Rechtsstreit passiv legitimiert ist. Die Befugnis zur - hier streitgegenständlichen - Ernennung der hauptamtlichen Gemeinschaftsvorsitzenden steht gemäß den §§ 2 Abs. 2, 3 Abs. 1 ThürKWBG der Rechtsaufsichtsbehörde - hier dem Antragsgegner - als der für die Wahrnehmung der Aufgaben nach den für Beamte des Landes geltenden Bestimmungen zuständigen Stelle bzw. der obersten Dienstbehörde zu (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 22. November 1995 - 2 EO 64/95 - juris Rn. 25). Soweit die Rechtsaufsichtsbehörde hier als staatliche Rechtsaufsichtsbehörde (§ 111 Abs. 2 ThürKO) die Ernennungszuständigkeit besitzt, handelt sie nicht lediglich als Vertreterin der Verwaltungsgemeinschaft. Der Freistaat Thüringen ist mithin auch der richtige Antragsgegner. b. Ungeachtet des Vorliegens eines Anordnungsgrundes hat der Antragsteller jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. aa. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht dabei zunächst unter Bezugnahme auf die obergerichtliche Rechtsprechung davon ausgegangen, dass auch bei der Besetzung eines kommunalen Wahlamtes der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch als maßgebliche Anspruchsgrundlage heranzuziehen ist. Die gerichtliche Kontrolle beinhaltet dabei die Prüfung, ob die der Wahlentscheidung vorausgegangenen Verfahrensschritte, soweit sie die von Art. 33 Abs. 2 GG gewollte Bestenauslese sicherstellen, Beachtung gefunden haben (vgl. hierzu im Einzelnen: Thüringer OVG, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 EO 729/06 - juris Rn. 41). Dazu gehört die Festlegung der objektiven Voraussetzungen, die von den Bewerbern gefordert werden. Insoweit gilt, dass bei der Bestimmung des Anforderungsprofils die öffentliche Verwaltung an die gesetzlichen Vorgaben gebunden ist. Eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund den gesetzlichen Anforderungen genügenden sachlichen Erwägungen erfolgen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -; Thüringer OVG, Beschlüsse vom 19. März 2014 - 2 EO 252/13 - und 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - jeweils zitiert nach juris). Nach § 48 Abs. 3 Satz 5 ThürKO bestimmt für die hier streitgegenständliche Vergabe des Amtes des Vorsitzenden einer Verwaltungsgemeinschaft die Gemeinschaftsversammlung den Inhalt der Stellenausschreibung. Dazu gehören auch die für das Amt erforderlichen Voraussetzungen (§ 48 Abs. 3 Satz 4 ThürKO). Zum Gemeinschaftsvorsitzenden darf nur gewählt werden, wer sich auf die Ausschreibung hin rechtzeitig beworben hat und die objektiven Anforderungen der Ausschreibung erfüllt (§ 48 Abs. 3 Satz 6 ThürKO). bb. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts umfasst diese Gestaltungsbefugnis aber auch das Recht, für das Amt des Gemeinschaftsvorsitzenden eine bestimmte Laufbahnbefähigung zu fordern. Das Verwaltungsgericht schließt unter Bezugnahme auf ältere, mittlerweile aber aufgegebene verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VG Weimar, Beschluss vom 24. September 2004 - 4 E 5747/04 We - ThürVBl. 2005, 21 ff.; vgl. dazu Beschluss vom 15. Oktober 2021 - 3 E 1400/21 We - juris) aus der Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Thüringer Laufbahngesetz (ThürLaufbG), nach der das Gesetz für kommunale Wahlbeamte nicht gilt, darauf, dass die Erfüllung von in diesem Gesetz geregelten laufbahnrechtlichen Voraussetzungen auch nicht zum Bestandteil des Anforderungsprofils für ein kommunales Wahlamt gemacht werden dürfen. Diese Auslegung findet im Gesetz keine Grundlage. Die in § 1 Abs. 2 ThürLaufbG geregelte Beschränkung des Geltungsbereiches beruht auf der Annahme des Gesetzgebers, das für die ausgenommenen Bereiche, wie etwa dem für Richter und Staatsanwälte und den Mitgliedern des Rechnungshofes geltenden Dienstrecht, dem Personalbereich der Hochschulen und auch für kommunale Wahlbeamte eigenständige laufbahnrechtliche Festlegungen getroffen worden sind (Begründung des Gesetzentwurfes der Landesregierung: LT-Drs. 5/7453 vom 12. März 2014). Eine Einschränkung dahingehend, dass im Auswahlverfahren für kommunale Wahlbeamte laufbahnrechtliche Anforderungen nicht gestellt werden dürfen, ist aber im Thüringer Kommunalwahlbeamtengesetz oder in der Thüringer Kommunalordnung und damit auch im allgemein geltenden Laufbahnrecht nicht enthalten. Das streitgegenständlich aufgestellte Anforderungsprofil findet vielmehr eine vom Gesetz gedeckte sachliche Rechtfertigung. Die von der Beigeladenen zu 2. gewählte objektive Anforderung zielt ausdrücklich darauf, einen Gemeinschaftsvorsitzenden zu gewinnen, der gleichzeitig die von § 49 Abs. 2 Satz 2 ThürKO geforderte Qualifikation besitzt. Nach dieser Regelung muss die Verwaltungsgemeinschaft mindestens einen Beamten mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes haben. Indem die Verwaltungsgemeinschaft diese Anforderung mit dem Anforderungsprofil für den Gemeinschaftsvorsitzenden zusammenführt, macht sie von ihrer nach § 48 Abs. 3 Satz 5 ThürKO eingeräumten Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch. cc. Das dergestalt zulässig aufgestellte objektive Anforderungsprofil erfüllt der Antragsteller nicht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verfügt der Antragsteller nicht über die Befähigung zum gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst nach der Maßgabe des in der Ausschreibung ausdrücklich genannten § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO. Die Beurteilung der Frage, ob ein Bewerber über die von dieser Vorschrift geforderte Laufbahnbefähigung des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes verfügt, richtet sich nach den Vorschriften des Thüringer Laufbahngesetzes. Die Laufbahnbefähigung für den nichttechnischen gehobenen Verwaltungsdienst nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 ThürLaufbG wird im Fall der - wie hier - bei einem Dienstherrn außerhalb des Geltungsbereichs des Thüringer Laufbahngesetzes erworbenen Laufbahnbefähigung gemäß den §§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d), 24 ThürLaufbG durch Anerkennung erlangt. Daran fehlt es dem Antragsteller. Eine Anerkennung seiner nach den Vorschriften des Bundes erworbenen Laufbahnausbildung im gehobenen nichttechnischen Zolldienst hat nicht stattgefunden. Für die Anerkennung ist gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ThürLaufbG die oberste Dienstbehörde, in deren Geschäftsbereich der Bewerber eingestellt werden soll, zuständig. Sie hat die Entscheidung im Einvernehmen mit dem gemäß § 50 Abs. 1 ThürLaufbG für die jeweilige Laufbahn zuständigen Ministerium zu treffen. Diese Anforderungen gelten auch im vorliegenden Fall. Das Anerkennungsverfahren ist hier nicht deshalb verzichtbar, weil die Laufbahnbefähigung zum Gegenstand des Anforderungsprofils im Auswahlverfahren gemacht wurde. Die Beigeladene zu 2. hat die genannte Laufbahnbefähigung erkennbar nicht nur als Element einer bestimmten Gesamtqualifikation des Bewerbers gefordert. Die Ausgestaltung des Anforderungsprofils zielt vielmehr darauf ab, mit der Vorgabe der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes nach § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO einen Gemeinschaftsvorsitzenden zu gewinnen, der es erlaubt, auf die Einstellung eines weiteren, diese gesetzlichen Anforderungen erfüllenden Beamten zu verzichten. Steht aber der Verwaltungsgemeinschaft die Möglichkeit offen, zusätzlich diese nach dem geltenden Laufbahnrecht zu beurteilende Laufbahnanforderung auch für die Person des Gemeinschaftsvorsitzenden anzuwenden, müssen auch die formellen Anforderungen des Laufbahngesetzes - hier der Erwerb der Laufbahnbefähigung durch Anerkennung - gelten. Eine Umgehung dieser formellen Anforderung der Anerkennung durch Einbeziehung in ein beamtenrechtliches Leistungsauswahlverfahren kommt nicht in Betracht. Die Anerkennung nach den §§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 12 ThürLaufbG ist ein eigenständiges dienstrechtliches Verwaltungsverfahren, das auch in einem gesonderten Rechtsmittelverfahren außerhalb eines beamtenrechtlichen Leistungsauswahlverfahrens überprüfbar sein muss. Das Verwaltungsgericht geht fehl in der Annahme, dass dahingestellt bleiben könne, ob es der Anerkennung der Laufbahnbefähigung zur Erfüllung der Anforderungen des § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO bedürfe, weil der Antragsgegner nach § 3 Abs. 1 ThürKWBG ebenfalls für diese Entscheidung zuständig sei. Das Verwaltungsgericht verkennt dabei, dass die Auswahlentscheidung, in deren Rahmen auch das Vorliegen der Voraussetzungen des objektiven Anforderungsprofils zu prüfen ist, nicht der Antragsgegner, sondern die Beigeladene zu 2. trifft. Zudem ist für die Entscheidung über die Anerkennung der Laufbahnbefähigung gemäß § 12 Abs. 1 ThürLaufbG das Einvernehmen mit der für die Fachrichtung zuständigen obersten Landesbehörde - hier dem Thüringer Ministerium für Inneres und Kommunales - herzustellen. dd. Da der Antragsteller nicht über die in der Stellenausschreibung geforderte Laufbahnbefähigung nach § 49 Abs. 1 Satz 2 ThürKO verfügt, kommt es auf die Frage der materiellen Gleichwertigkeit mit der von ihm erworbenen Laufbahnbefähigung im gehobenen nichttechnischen Zolldienstes des Bundes nicht an. 2. Hat mithin die Beschwerde des Antragsgegners Erfolg, so hat der Antragsteller als unterlegener Verfahrensbeteiligter die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst tragen (vgl. die §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). 3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG. Hier ist zur Bestimmung des Streitwertes nicht die Auffangregelung des § 52 Abs. 2 GKG heranzuziehen, denn das Verfahren zielt darauf ab, die Vollziehung einer bestimmten Auswahlentscheidung zu verhindern. Damit ist die den Streit um ein konkretes Amtsverhältnis betreffende Regelung des § 52 Abs. 6 GKG anzuwenden (vgl. Beschluss des Senats vom 17. Juni 2019 - 3 EO 661/18 - ThürVBl. 2020, 197). Gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG ist der Streitwert die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Maßgebend für die Berechnung ist gemäß § 52 Abs. 6 Satz 2 GKG das laufende Kalenderjahr. Der sich ergebende Wert ist gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte zu reduzieren, wenn - wie hier - das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft. Der sich danach ergebende Betrag ist in Anwendung der Empfehlung in Nr. 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit Fassung 2013 (NVwZ-Beilage 2/2013, 57) weiter zu halbieren (mithin auf ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 GKG maßgeblichen Streitwertes), da die in der Hauptsache zu sichernde Klage auf Neubescheidung gerichtet ist. Der so berechnete Wert ist entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Hinblick auf die vorläufige Natur des Rechtsstreits nicht nochmals um die Hälfte zu reduzieren, weil die Hauptsache weitgehend vorweggenommen wird (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 13. März 2014 - 2 EO 511/13 - juris). Ausgehend hiervon berechnet sich der Streitwert vorliegend wie folgt: Das Endgrundgehalt in der Besoldungsgruppe A 13 ThürBesG betrug im Zeitpunkt des Antragseingangs (14. Oktober 2021) gemäß den §§ 17, 18 Thüringer Besoldungsgesetz 5.514,32 € nebst einer ruhegehaltsfähigen allgemeinen Stellenzulage in Höhe von 98,81 € (Anlage 1 II. 7. b. i. V. m. Anlage 8, Tabelle 1). Die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge ergibt somit einen Betrag von 33.678,78 €, der nach den vorstehenden Maßgaben auf ein Viertel, mithin 8.419,70 €, zu reduzieren ist. Die Befugnis zur Änderung der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz ergibt sich aus § 63 Abs. 3 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).