3 E 73/16 We

Leitsatz: 1. Eine fehlende Anhörung kann im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO nachgeholt und damit geheilt werden.(Rn.7) 2. § 44 OBG steht einer behördlichen Vorgehen gegen Tauben in Anwendung des § 17 Abs. 2 IFSG nicht entgegen.(Rn.9) 3. Stadttauben sind Gesundheitsschädlinge i.S. des § 2 Nr. 12 IFSG.(Rn.10) 4. Wer Störer i.S. des § 17 Abs. 2 IFSG ist ergibt sich aus dem OBG (juris: OBG TH).(Rn.11) 5. Der Eigentümer eines Gebäudes, dessen Dach von Tauben zum Aufenthalt genutzt wird, ist kein Zustandsstörer.(Rn.12) 6. Wird ein nicht sofort vollziehbarer Grundverwaltungsakt mit einer Zwangsmittelandrohung verbunden, darf die gesetzte Erfüllungsfrist erst nach Bestandskraft der Verfügung beginnen.(Rn.17) 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.01.2016 wird bezüglich des Bescheidtenors zu 1 (Beauftragung Fachfirma) wiederhergestellt und bezüglich des Bescheidtenors zu 2 (Androhung Ersatzvornahme) angeordnet. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.100 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.01.2016 und einer sich eventuell anschließenden Anfechtungsklage wiederherzustellen, ist zulässig. Er ist, soweit die Antragsgegnerin den Antragsteller beauflagt hat, eine Fachfirma mit der Verringerung der Tauben auf den Gebäuden auf dem Grundstück G... zu beauftragen (Bescheidtenor zu 1), als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzuordnen, als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Denn der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers beruht diesbezüglich auf der behördlichen Anordnung des Sofortvollzuges nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Bescheidtenor zu 3). Die Androhung der Ersatzvornahme (Bescheidtenor zu 2) ist demgegenüber als Maßnahme der Zwangsvollstreckung per Gesetz sofort vollziehbar (§ 30 Satz 1 Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz - ThürVwZVG - i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO), insoweit ist das Begehren des Antragstellers als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO einzuordnen. Der Antrag des Antragstellers ist insgesamt begründet. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO enthält zwar keine ausdrückliche Regelung, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs aussprechen kann. Indessen ist nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer in derartigen Fällen eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an alsbaldiger Vollziehung des Verwaltungsaktes und dem Interesse des Betroffenen an einer Wiederherstellung des früheren Zustandes vorzunehmen. Dabei kommt es in aller Regel auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfes an. Ist nämlich der Rechtsbehelf offensichtlich begründet, so ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geboten, weil ein öffentliches Interesse an der Vollziehung ersichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte nicht bestehen kann. Umgekehrt verbietet es das öffentliche Interesse, bei offenkundiger Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs die Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes zu verhindern. Eine Ausnahme erleidet dieser Grundsatz allerdings dann, wenn sich mit den notwendigerweise nur summarischen Erkenntnismöglichkeiten, die dem Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eröffnet sind, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt. Nach diesen Kriterien ist der Antrag erfolgreich, die Aufforderung vom 05.01.2016 an den Antragsteller, eine Fachfirma mit der Verringerung der Taubenzahl auf seinem Grundstück zu beauftragen, ist letztlich rechtswidrig, weil es an der Störereigenschaft des Antragstellers fehlt. Der Bescheid ist zunächst formell rechtmäßig. Die Antragsgegnerin ist für den Erlass von Verfügungen aufgrund der Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 Infektionsschutzgesetz - IFSG - sachlich zuständig (§ 2 Abs. 2 der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 10.12.2002, GVBl. S. 496). Die Begründung des Sofortvollzuges im Bescheid genügt auch entgegen der Ansicht des Antragstellers den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, das Ordnungsamt der Antragsgegnerin hat in dem Bescheid ausführlich dargelegt, dass es das Interesse der menschlichen Gesundheit höher bewertet als das Interesse des Antragstellers. Der Bescheid erging zwar weiterhin ohne die nach § 28 Abs. 1 Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetz - ThürVwVfG - erforderliche Anhörung, die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 ThürVwVfG (Notwendigkeit einer sofortigen Entscheidung) liegen offensichtlich nicht vor. Durch die Stellungnahme der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren, in der sie den Bescheid unter Eingehen auf die Argumente des Antragstellers verteidigt und um Antragsabweisung bittet, ist allerdings dieser Fehler mittlerweile nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfG geheilt. Denn diese Heilung kann auch im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes geschehen (vgl. VG Weimar, Beschluss vom 20.01.2011 - 3 E 1496/10 We - m.w.N. [n.v.]). Letztlich erachtet das Gericht den Bescheid auch als hinreichend bestimmt i.S. des § 37 Abs. 1 ThürVwVfG. Hierbei war insbesondere zu berücksichtigen, dass nach dem Inhalt der Verfügung der Antragsteller eine Fachfirma mit der Vertreibung der Tauben zu beauftragen hat, die die möglichen und notwendigen Maßnahmen kennt. In der Sache sind auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Satz 1 IFSG wohl gegeben. Die tierschutzrechtlichen Bedenken des Antragstellers liegen, insbesondere da der Bescheid - wie sich aus seiner Begründung ergibt - nur die Vertreibung und keineswegs die Tötung der Tauben zum Inhalt hat, neben der Sache. Auch auf die Regelung des § 44 Ordnungsbehördengesetz - OBG - kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg berufen, diese Vorschrift (siehe § 44 Abs. 1 OBG) hat andere Schutzgüter, nämlich das Eigentum und die öffentliche Reinlichkeit, als § 17 Abs. 2 Satz 1 IFSG, der die menschliche Gesundheit schützt. § 44 OBG steht damit einer Verpflichtung des Antragstellers zum Vorgehen gegen Tauben nach § 17 Abs. 2 IFSG nicht entgegen, diese Bestimmung geht § 44 OBG vielmehr vor (vgl. Ebert/Groschek, Öffentliche Sicherheit und Ordnung in Thüringen, Kommentar, Stand: Januar 2016, § 44 OBG Anm. 2.3). Ferner spricht nach Auffassung der Kammer viel dafür, dass Stadttauben als Gesundheitsschädlinge i.S. des § 2 Nr. 12 IFSG einzustufen sind (vgl. Bales/Baumann, IFSG, Kommentar [2001], § 2 Rdnr. 30; Wohlfahrt [Rechtsprobleme um die Stadttaube], DÖV 1993, 152, 154 [noch zum Begriff des tierischen Schädlings i.S. des § 13 Abs. 1 des früheren Bundesseuchengesetzes] und auch die Stellungnahmen der Bundesregierung vom 02.10.2008 [BT-Drs 16/10520, dort Nr. 74] und vom 21.12.2007 [BT-Drs 16/7676, dort Nr. 52]; siehe etwa auch § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe d der Schädlingsbekämpfungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt vom 14.02.19961zitiert nach Juriszitiert nach Juris). Hierzu kann auf die Feststellung von 60 verschiedenen humanpathogenen Krankheitserregern, die bei Tauben nachgewiesen werden können, verwiesen werden, bei sieben davon konnte eine Übertragung auf den Menschen festgestellt werden (vgl. die bereits zitierte Stellungnahme der Bundesregierung vom 02.10.2008 a.a.O.; siehe auch die Aufzählung von Krankheitserregern bei Wohlfahrt a.a.O. S. 153 und in dem Aufsatz von Albrecht/Schies/Kämpfer/Scholbeck, Gesundheitsgefährdung durch Taubenkot, überarbeitete Fassung vom Februar 20032im Internet abrufbar unter: http://www.biozid.info/fileadmin/Assets/Schaedlinge/Albrecht_et_al_Gesundhetsgef%C3%A4hrdung_durch_Taubenkot.pdfim Internet abrufbar unter: http://www.biozid.info/fileadmin/Assets/Schaedlinge/Albrecht_et_al_Gesundhetsgef%C3%A4hrdung_durch_Taubenkot.pdf). Soweit in der Rechtsprechung - in obiter dicta - (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.09.2005 - 1 S 261/05 - Juris, Rdnr. 18; Hess. VGH, Urteil vom 01.09.2011 - 8 A 396/10 - Juris, Rdnr. 31 [siehe aber auch Rdnr. 26]) und in der Literatur (vgl. Böhm/Hagebölling [Das Taubenfütterungsverbot], JA 2014, 759, 761 und 762 sowie das Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin [heute: Bundesinstitut für Risikobewertung], Stellungnahmen vom 20.07.20013http://www.bfr.bund.de/cm/343/taubentoetungen.pdfhttp://www.bfr.bund.de/cm/343/taubentoetungen.pdf und 26.02.19984http://www.bfr.bund.de/cm/343/schaedlingseigenschaft_von_verwilderten_haustauben.pdfhttp://www.bfr.bund.de/cm/343/schaedlingseigenschaft_von_verwilderten_haustauben.pdf) die generelle Einstufung von Stadttauben als Gesundheitsschädlinge verneint wird, dürften sich diese Ausführungen in Wirklichkeit nur auf das Vorliegen der weiteren Voraussetzung des § 17 Abs. 2 Satz 1 IFSG für behördliche Maßnahmen beziehen, nämlich eine begründete Gefahr, dass durch den Gesundheitsschädling Krankheitserreger verbreitet werden. Auch letzteres ist wohl angesichts der Massierung von Tauben auf den drei aneinandergebauten Mehrfamilienwohnhäusern (siehe die Bilder Bl. 6 und 7 Verwaltungsakte) und den zahlreichen Kotspuren auf dem Balkon einer dortigen Bewohnerin (siehe das Bild Bl. 46 Verwaltungsakte) zu bejahen. Es fehlt aber, worauf der Antragsteller zutreffend hinweist, letztlich an seiner Stellung als Störer. § 17 Abs. 3 Satz 1 IFSG nennt als Adressat von behördlichen Maßnahmen speziell zur Beauftragung einer Fachfirma nur den Verpflichteten, ohne diesen näher zu definieren oder zu umschreiben. Es ist deshalb zur Bestimmung des möglichen Adressaten von behördlichen Maßnahmen nach dem IFSG - genauso wie früher im Rahmen des Bundesseuchengesetzes - auf die Vorschriften des Ordnungsbehördenrechts (in Thüringen: OBG) zurück zu greifen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.06.2005 - 3 B 129/04 - Juris, Rdnr. 3). Für eine Stellung des Antragstellers als Handlungsstörer (§ 10 Abs. 1 OBG) bestehen keine konkreten Anhaltspunkte. Auch ist der Antragsteller nicht Eigentümer der Tauben (§ 11 Abs. 1 OBG), diese sind offensichtlich herrenlos. Auch eine frühere Eigentümerstellung des Antragstellers bezüglich der Tauben ist zu verneinen, so dass auch § 11 Abs. 3 OBG nicht einschlägig ist. In Betracht kommt damit nur die Eigentümerstellung des Antragstellers bezüglich der Gebäude (insbesondere wohl deren Dachfirste), die von den Tauben in größerer Zahl als bevorzugter Aufenthaltsort genutzt werden. Damit müsste von den Gebäuden selbst eine Gefahr ausgehen, um eine Verantwortlichkeit des Antragstellers zu bejahen (siehe nochmals § 11 Abs. 1 OBG). Dies erscheint stark zweifelhaft (ebenso für eine von zahlreichen Tauben als Aufenthaltsort genutzte Eisenbahnbrücke: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.09.2004 - 13 A 3802/02 - Juris, Rdnr. 19 ff.; Ebert/Groschek a.a.O. § 11 OBG Anm. 1 und 8.6.3 sowie § 44 OBG Anm. 2.3). Denn die Haftung eines Grundstückseigentümers für eine von seiner Sache, hier seinem Grundstück bzw. genauer seinen Gebäuden, ausgehende Gefahr liegt nur vor, wenn diese unmittelbar durch die Sache verursacht wird, dies bedarf im Einzelfall einer wertenden Betrachtung (vgl. auch hierzu den Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen a.a.O. Rdnr. 23). So wurde etwa eine allgemeine Sicherungspflicht des Eigentümers (jenseits von speziellen Vorschriften für einzelne Sachgattungen) gegen den Missbrauch der Sache durch unbefugte Dritte verneint, da im Verhältnis zu der die Gefahr oder den Schaden unmittelbar auslösenden Missbrauchshandlung eines Dritten der Zustand der Sache, auch wenn er gewisse Anreize für einen Missbrauch geben sollte, nur eine entferntere (mittelbare) Ursache ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.10.1985 - 4 C 76/82 - Juris, Rdnr. 21 - zur Sicherungspflicht eines Flughafenunternehmers). Gerade das Kriterium der Unmittelbarkeit ist im Ordnungsrecht ein anerkanntes und sachgerechtes Kriterium (vgl. Ebert/Groschek a.a.O. § 12 OBG Anm. 1; Denninger in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Auflage, Rdnr. E 77). Gerade daran fehlt es hier. Die unmittelbare Gefahr geht von den Tauben und insbesondere ihrem Kot und den Federn als Träger von Krankheitserregern aus, nicht von den Häusern des Antragstellers. Aber auch wenn man mit Teilen der Literatur (Denninger a.a.O. Rdnr. E 81 und E 108) auf die Rechts- und Pflichtwidrigkeitslehre abstellt, wonach erst ein pflichtwidriger Zustand als ursächlich im Sinne des Ordnungsrechts angenommen werden darf, ändert sich nichts. Es sind aufgrund des derzeitigen Erkenntnisstandes keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass von den Gebäuden an sich aufgrund ihres Zustandes eine besondere Attraktivität für Tauben ausgeht. Ob die in der Akte am Rande erwähnten vereinzelten losen Dachziegel (siehe Bl. 40 Verwaltungsakte) die Möglichkeit des Zugangs für die Tauben zum Dachraum und damit zu einem attraktiven Aufenthalts- und Brutraum bieten, wird in dem Bescheid nur spekulativ angenommen. Allein dass diese womöglich in der Nähe ein gutes Futterangebot vorfinden und deshalb in größerer Zahl die Dachfirste der Häuser des Antragstellers als Aufenthaltsort ausgewählt haben, entzieht sich der Verantwortung und Beeinflussung durch diesen als Eigentümer der Mietshäuser. Damit läuft die Bestimmung des § 17 Abs. 3 Satz 1 IFSG, wonach der Verpflichtete mit der Beauftragung einer Fachfirma zur Bekämpfung der Gesundheitsschädlinge beauflagt werden kann, auch nicht leer, da nicht alle Gesundheitsschädlinge herrenlos sind. Zudem ist die rechtliche Situation auch bei herrenlosen Gesundheitsschädlingen anders, wenn von der Sache (Grundstück) ein besonderer Anziehungspunkt für eben diese Gesundheitsschädlinge ausgeht (siehe das Beispiel im Fall des OVG Nordrhein-Westfalen a.a.O. Rdnr. 31: Lagerung von Unrat und Abfall als Anziehungspunkt für Ratten). Zwar ermächtigt ferner § 17 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 Buchstabe b Alt. 1 IFSG ausdrücklich dazu, den Eigentümern von Gegenständen die Verpflichtung zur Bekämpfung von Gesundheitsschädlingen aufzuerlegen. Dies setzt aber (§ 17 Abs. 5 Satz 1 IFSG) den Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung voraus. Bezüglich der per Gesetz sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung war dagegen die aufschiebende Wirkung anzuordnen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO). Diese wird mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers bezüglich der Beauftragungsverfügung durch das Gericht rechtswidrig, da es nun an einer - vollziehbaren - Grundverfügung mangelt, also nunmehr die Voraussetzung des § 19 Nr. 2 ThürVwZVG fehlt. Zwar ist auch bei Nichtanordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eine mit der Grundverfügung verbundene Zwangsmittelandrohung rechtlich möglich, wie sich aus § 46 Abs. 2 Satz 1 ThürVwZVG ergibt, nur muss in diesem Fall die Erfüllungsfrist erst nach der Bestandskraft der Grundverfügung beginnen, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen des § 19 Nr. 1 ThürVwZVG vorliegen (vgl. VG Weimar, Beschluss vom 06.08.2015 - 3 E 417/15 We - [n.v.]). Das ist hier nicht der Fall, die dem Antragsteller gesetzte Frist endete bereits am 29.01.2016. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Die Kammer hat sich bei der Streitwertbemessung an den voraussichtlichen Kosten der Maßnahme (4.200 €) orientiert. Da hier indessen nur ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorliegt, hat sie diesen Betrag halbiert.