13 S 192/06

Ausweisung assoziationsberechtigter Türke wegen unterlassenen Verfahrensbeteiligungserfordernisses aufgehoben • Ein Ausländer mit Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs.1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 behält dieses auch bei dauerhafter Selbstständigkeit und trotz Strafhaft; es erlischt nur nach Art. 14 Abs.1 ARB 1/80 oder bei längerer Abwesenheit. • Art. 9 Abs.1 RL 64/221/EWG (Einschaltung einer unabhängigen zweiten Stelle) gilt auch für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige und ist bei Erlass der Ausweisungsverfügung zu beachten; eine Nichtbeachtung macht die Ausweisung verfahrensfehlerhaft. • Ein dringender Fall i.S.v. Art.9 Abs.1 RL 64/221/EWG liegt nur ausnahmsweise vor und ist vollgerichtlich kontrollierbar; bei laufender Haft ohne unmittelbare Gefahr besteht regelmäßig kein dringender Fall. • Ein Verstoß gegen Art.9 Abs.1 RL 64/221/EWG ist nicht nach §46 VwVfG unbeachtlich, wenn nicht offensichtlich ist, dass der Verfahrensfehler das Ergebnis nicht beeinflusst hat. • Die formelle Rechtmäßigkeit einer Ausweisungsverfügung ist nach dem zum Zeitpunkt ihres Erlasses geltenden Recht zu prüfen; das nachfolgend erlassene maßgebliche Unionsrecht ändert nicht die Bewertung früherer Verfahrensverstöße. Der Kläger, 1974 in Deutschland geboren, türkischer Staatsangehöriger, lebte seit frühester Kindheit überwiegend in Deutschland und erhielt 1990 eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Assoziationsrecht (Art.7 ARB 1/80). Er war zeitweise Arbeitnehmer, seit 2000 selbständiger Gastwirt und wurde mehrfach wegen schwerer Sexualdelikte verurteilt, zuletzt 2003 zu 2 Jahren 11 Monaten Freiheitsstrafe wegen Vergewaltigung mit vorsätzlicher Körperverletzung. Das Regierungspräsidium Stuttgart ordnete am 29.12.2003 seine Ausweisung mit Sofortvollzug an; als Begründung wurde u.a. die Regelausweisungstatbestandsmäßigkeit und konkrete Wiederholungsgefahr angeführt. Der Kläger klagte; das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte Berufung ein; der Senat nahm die Berufung an. Streitfragen betrafen insbesondere den Fortbestand des Aufenthaltsrechts nach Art.7 ARB 1/80 und die Verfahrensanforderungen nach Art.9 Abs.1 RL 64/221/EWG. • Zugang zum Aufenthaltsrecht: Der Kläger hat das Aufenthaltsrecht aus Art.7 Abs.1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 erworben und verliert es weder durch dauerhafte Selbstständigkeit noch durch Strafhaft oder die Einbürgerung der Eltern; Art.7 ist speziell und nur durch die in Art.14 genannten Gründe oder längere Abwesenheit beschränkbar. • Anwendbarkeit von Art.9 RL 64/221/EWG: Die verfahrensrechtlichen Garantien der Richtlinie gelten auch für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige; die Behörde hätte vor Erlass der Ausweisung in der Regel eine Stellungnahme einer unabhängigen zweiten Stelle einholen müssen, sofern kein dringender Fall vorlag. • Dringender Fall verneint: Ein dringender Fall i.S.d. Art.9 lag nicht vor, weil der Kläger seit März 2003 in Haft war, eine frühzeitige Abschiebung aus der Haft nicht zu erwarten war und keine Anhaltspunkte für eine unmittelbar bevorstehende Gefahr bestanden; die Voraussetzungen für Sofortvollzug begründen nicht automatisch Dringlichkeit. • Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers ausgeschlossen: Der Verstoß gegen Art.9 Abs.1 RL 64/221/EWG ist nicht nach §46 VwVfG unbeachtlich, weil nicht feststeht, dass die Einschaltung der zweiten Stelle das Ergebnis nicht beeinflusst hätte; es lag eine Ermessensentscheidung vor, bei der eine zweite Stelle andere Abwägungen, etwa zur Integration des Klägers, treffen konnte. • Intertemporales Recht: Maßgeblich für die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit ist das zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung geltende Recht; das nachfolgende Inkrafttreten der RL 2004/38/EG ändert nicht die Beurteilung des Verfahrensfehlers vom 29.12.2003. • Folge: Die Ausweisungsverfügung und die mitgeteilte Abschiebungsandrohung sind mit Rücksicht auf den verfahrensrechtlichen Mangel rechtswidrig und deshalb aufzuheben; die Aufenthaltsberechtigung ist nicht erloschen und besteht als Niederlassungserlaubnis fort. Die Berufung des Klägers ist erfolgreich; das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart wird abgeändert und die Verfügung des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 29.12.2003 aufgehoben. Die Ausweisung war verfahrensfehlerhaft, weil die nach Art.9 Abs.1 RL 64/221/EWG erforderliche Beteiligung einer unabhängigen zweiten Stelle vor Erlass der Verfügung nicht eingeholt wurde und kein dringender Fall vorlag, der dies entbehrlich gemacht hätte. Dieser Verfahrensfehler ist nicht nach §46 VwVfG unbeachtlich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Entscheidung durch die vorgenommene zusätzliche Prüfung anders ausgefallen wäre. Zudem besteht die Aufenthaltsberechtigung des Klägers fort; die Abschiebungsandrohung ist damit ebenfalls rechtswidrig. Der Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen; die Revision wird zugelassen.