10 S 2058/11

Aufhebung einer polizeilichen Rauchverbotverfügung wegen sachlicher Zuständigkeitsmängel • Die Untersagung des Rauchens in bestimmten Räumen einer Gaststätte kann auf Grundlage von § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG i.V.m. § 7 LNRSchG angeordnet werden; die polizeiliche Generalklausel ist wegen der Spezialermächtigung gesperrt. • Ein Verwaltungsakt, der von einer sachlich nicht zuständigen Behörde erlassen wurde, ist rechtswidrig und kann nicht durch nachträgliche Billigung der Widerspruchsbehörde geheilt werden. • Mängel der sachlichen Zuständigkeit sind nicht gemäß § 46 LVwVfG unbeachtlich und können auch nicht nach § 45 LVwVfG geheilt werden. • Bei Bedarf ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren als notwendig zu erklären, wenn der Betroffene die Verfahrensführung nicht selbst leisten kann. Die Klägerin betreibt eine Gaststätte mit einem größeren ‚Wirtschaftszimmer‘, zwei Nebenzimmern und einer Kegelstube. Sie führte das Wirtschaftszimmer als Raucherraum und das größere Nebenzimmer als Nichtraucherraum. Nach einer Polizeikontrolle ordnete die Beklagte mit Verfügung vom 10.06.2009 das Rauchverbot im Wirtschaftszimmer an, weil dieser Raum als Hauptraum i.S.v. § 7 LNRSchG zu qualifizieren sei. Die Klägerin widersprach und behauptete, das Wirtschaftszimmer sei als abgetrennter Nebenraum gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG zulässiger Raucherbereich. Das Landratsamt wies den Widerspruch zurück; das VG Karlsruhe wies die Klage der Klägerin ab. Die Klägerin legte Berufung ein. Der Senat hat die Berufung zugelassen und zur Entscheidung angenommen. • Zulässigkeit: Berufung form- und fristgerecht begründet, Verzicht auf mündliche Verhandlung möglich (§§ 101,125 VwGO). • Ergebnis der Prüfung: Die Verfügung der Beklagten ist rechtswidrig und die Klage wäre stattzugeben, weil die Verfügung auf einer falschen Rechtsgrundlage beruhte und formell rechtswidrig ist. • Rechtsgrundlage: Das Landesnichtraucherschutzgesetz selbst ermächtigt nicht die Vollzugsbehörden zum Erlass von Verwaltungsakten gegenüber Verantwortlichen (§ 8 LNRSchG). Die geeignete Ermächtigung zur Anordnung nachträglicher Auflagen gegen Gaststätteninhaber ergibt sich vielmehr aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG i.V.m. § 7 LNRSchG; daher ist die polizeiliche Generalklausel (§§ 1,3 PolG) wegen Spezialität ausgeschlossen. • Anwendungsfolge: Da § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG als spezielle Ermächtigung besteht, durfte die Polizeibehörde nicht allein auf §§ 1,3 PolG gestützt handeln, soweit keine andere Zweckrichtung oder unmittelbar drohende Gefahr gegeben war. • Zuständigkeit: Gemäß GastVO und Landesverwaltungsgesetz obliegt die Ausführung des GastG den unteren Verwaltungsbehörden; die Beklagte war für den Erlass der nachträglichen Anordnung sachlich nicht zuständig; zuständig wäre das Landratsamt gewesen. • Rechtsfolgen des Zuständigkeitsverstoßes: Der Erlass ist formell rechtswidrig; eine Heilung nach § 45 LVwVfG ist ausgeschlossen, und der Fehler ist nicht nach § 46 LVwVfG unbeachtlich, weil sachliche Zuständigkeitsmängel nicht erfasst werden. • Prozessuales: Wegen der persönlichen Verhältnisse der Klägerin und der Schwierigkeit der Sache war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig; die Beklagte hat die Kosten zu tragen. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich; das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 24.08.2010 wird geändert. Die Verfügung der Beklagten vom 10.06.2009 sowie der Widerspruchsbescheid des Landratsamts vom 01.10.2009 werden aufgehoben, weil die Verfügung auf einer unzutreffenden Rechtsgrundlage beruhte und formell rechtswidrig war, da die Beklagte sachlich nicht zuständig war. Eine Heilung des Zuständigkeitsfehlers war nicht möglich und der Verstoß ist nicht unbeachtlich. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Die Revision wurde nicht zugelassen.