6 S 88/13

Countdown‑/1‑Cent‑Auktionen: Glücksspielcharakter bejaht, Untersagung wegen Ermessensfehler aufgehoben • Auktionen mit kostenpflichtigen Gebotsrechten (Countdown-/1‑Cent‑Auktionen) können Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs.1 GlüStV n.F. sein, wenn Einsatz, Gewinnchance und überwiegende Zufallsabhängigkeit gegeben sind. • Der Preis für den Erwerb einzelner Gebotsrechte ist dann kein bloßes Teilnahmeentgelt, sondern Entgelt i.S.v. § 3 Abs.1 GlüStV, wenn aus ihm unmittelbar die Gewinnchance erwächst und die Struktur zur wiederholten Teilnahme animiert. • Ist ein Glücksspiel unerlaubt und nicht erlaubnisfähig (u.a. wegen Internetverbot/hoher Ereignisfrequenz), kann die Aufsichtsbehörde Untersagungsanordnungen erlassen; bei ungleichmäßiger oder anlassbezogener Verfolgung ist das Ermessen fehlerhaft. • Bei unbefristeten Untersagungsverfügungen sind veränderte Rechtslagen (hier GlüStV n.F.) und eine einheitliche Verwaltungspraxis im Ermessen zu berücksichtigen; unterlassenes Ermessen führt zur Rechtswidrigkeit der Verfügung. Die in Großbritannien ansässige Klägerin betrieb im Internet so genannte Countdown‑ oder 1‑Cent‑Auktionen, bei denen Nutzer käuflich zu erwerbende Gebotspunkte einsetzen; jeder Einsatz erhöht den Preis um 0,01 EUR und verlängert die Auktion um 20 Sekunden. Gebotspunkte kosteten je nach Paket zwischen 0,60 und 0,75 EUR und werden nicht erstattet. Das Regierungspräsidium Karlsruhe untersagte der Klägerin mit Verfügung die Veranstaltung, Vermittlung und Bewerbung unerlaubten Glücksspiels in Baden‑Württemberg. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein und rügte insbesondere, es handele sich nicht um Glücksspiel, die Gebühren seien lediglich Teilnahmegebühren und die Anwendung des GlüStV sei inkohärent. Vor dem Senat wurde ergänzend die Frage der Anwendbarkeit des neuen GlüStV n.F. erörtert und die Verfahrenspraxis des Beklagten thematisiert. • Rechtsgrundlage und Prüfungszeitraum: Bei Antrag auf Überprüfung nur für die Zukunft ist die Rechtslage des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (GlüStV n.F.) maßgeblich. • Tatbestandsmäßigkeit Glücksspiel (§ 3 Abs.1 GlüStV n.F.): Die Auktionen erfüllen die drei Voraussetzungen – Spiel, Entgelt, überwiegende Zufallsabhängigkeit. Objektiv besteht ein Vermögensrisiko des Teilnehmers; subjektiv verfolgen Anbieter und Teilnehmer Spielzwecke (Gewinnwille) ohne vorrangigen wirtschaftlichen Zweck. • Zufallsabhängigkeit: Der Erfolg einer einzelnen Gebotsabgabe hängt für den Teilnehmer überwiegend davon ab, ob innerhalb der verkürzten Restzeit ein anderer Bieter nachsetzt; aus Countdown‑Stand, bisherigem Preis oder unbekannter Gebotsverteilung ergeben sich keine entscheidenden Einflussmöglichkeiten. • Entgeltbegriff: Die für Gebotspunkte gezahlten Beträge sind Entgelt i.S.v. § 3 Abs.1 GlüStV n.F., weil aus ihrem Einsatz unmittelbar eine Gewinnchance entsteht und die Struktur der Auktionen auf Mehrfachteilnahmen angelegt ist; die geringe Einzelhöhe steht dem nicht entgegen, wenn das System zur Kumulation animiert. • Unerlaubtheit/Unzulässigkeit der Erlaubnis: Die Klägerin hat keine Erlaubnis; ein Erlaubniserwerb ist wegen des Internetverbots bzw. wegen hoher Ereignisfrequenz (§ 4 Abs.4, § 4 Abs.5 Nr.3 GlüStV n.F.) nicht möglich. • Werbeverbot/Untersagungsbefugnis: Liegt unerlaubtes Glücksspiel vor, sind Werbung und Veranstaltung untersagbar nach § 5 Abs.5 und § 9 GlüStV n.F. • Ermessenserwägungen und Fehler: Die Verfügung ist zwar tatbestandlich stützbar, aber ermessensfehlerhaft. Zum einen berücksichtigte die Behörde die mit Inkrafttreten des GlüStV n.F. veränderte Rechtslage nicht ausreichend; zum anderen unterblieb eine einheitliche, sachlich begründete Verwaltungspraxis gegenüber gleichgelagerten Anbietern, so dass die Maßnahme willkürlich erschien. • Rechtsfolge: Wegen der Ermessenserwahrungspflicht und der fehlenden sachlichen Begründung für die Auswahl der Adressaten ist die Untersagungsverfügung für die Zukunft rechtswidrig und aufzuheben. Die Berufung der Klägerin ist begründet; das Urteil des Verwaltungsgerichts wird insoweit geändert und die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.11.2011 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben. Zwar stellt das Geschäftsmodell der Klägerin ein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs.1 GlüStV n.F. dar und wäre grundsätzlich untersagungsfähig, weil Entgelt, Gewinnchance und überwiegende Zufallsabhängigkeit gegeben sind und eine Erlaubnis (insbesondere wegen Internetverbot/hoher Ereignisfrequenz) nicht in Betracht kommt. Die Untersagungsverfügung war jedoch ermessensfehlerhaft: Die Behörde hat die durch den neuen Staatsvertrag veränderte Rechtslage nicht ausreichend in ihre Erwägungen einbezogen und auch keine nachvollziehbare, einheitliche Verwaltungspraxis gegenüber anderen Anbietern dargelegt. Mangels rechtmäßiger Ermessensausübung verletzt die Verfügung die Klägerin in ihren Rechten und ist daher für die Zukunft aufzuheben; der Beklagte trägt die Kosten der beiden Rechtszüge und die Revision wird zugelassen.