1 S 89/22

Außervollzugsetzung inzidenzunabhängiger Alarmstufe II der CoronaVO wegen Verstoßes gegen § 28a Abs.3 IfSG • § 17 Abs. 1 CoronaVO in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11.01.2022 ist vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit sie Geltung für die inzidenzunabhängige Alarmstufe II (§ 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaVO) beansprucht, weil sie den Anforderungen des § 28a Abs. 3 IfSG nicht genügt. • Zutrittsbeschränkungen für nicht-immunisierte Personen im Einzelhandel, die sich an einer ausdrücklich von der Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz unabhängigen Alarmstufe orientieren, sind als weitergehende Schutzmaßnahme einzuordnen und unterliegen den strengen Vorgaben des § 28a Abs. 3 Satz 3 ff. IfSG. • Soweit die Verordnung hingegen Test- und Immunitätsnachweispflichten in den stufenabhängigen Alarm- und Warnstufen regelt, ist dies voraussichtlich mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG sowie den einschlägigen Ermächtigungsgrundlagen vereinbar. Die Antragstellerin betreibt ein auf Schreibwaren spezialisiertes Fachgeschäft und rügt die Verordnung des Landes Baden-Württemberg (CoronaVO), insbesondere § 17 Abs. 1 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11.01.2022. Die Verordnung regelt Zutrittsbeschränkungen für Handels- und Dienstleistungsbetriebe in verschiedenen Stufen (Basis-, Warn-, Alarmstufe, Alarmstufe II), wobei für die Alarmstufe II bis zum 01.02.2022 eine Anwendung unabhängig von der Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz vorgesehen ist. Die Antragstellerin beklagt Ungleichbehandlung gegenüber sog. Grundversorgern (z. B. Blumen-, Garten- und Baumärkte) und macht Verletzungen von Art. 3 und Art. 12 GG sowie Verstöße gegen § 28a IfSG geltend; sie trägt erhebliche Umsatzeinbußen vor. Das Land verteidigt die Rechtsgrundlage mit Verweis auf §§ 28, 28a, 32 IfSG, die Verordnungsbegründung und epidemiologische Erwägungen; eine Änderungsverordnung zur Aufhebung der inzidenzunabhängigen Regelung war angekündigt. • Zulässigkeit: Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist teilweise zulässig; Antragsbefugnis und Frist sind gewahrt; Rechtsschutzbedürfnis besteht insoweit, als die inzidenzunabhängige Alarmstufe II sowie die stufenabhängigen Alarmstufen aktuell gelten oder bald gelten können. • Prüfungsmaßstab: Bei Anträgen nach § 47 Abs. 6 VwGO sind vorrangig die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache und, falls diese nicht abschätzbar sind, eine Folgenabwägung zu prüfen; strengere Anforderungen als bei § 123 VwGO. • Einstufung nach IfSG: Zutrittsverbote für nicht-immunisierte Personen als 2G-Regelungen stellen weitergehende Schutzmaßnahmen dar und unterfallen § 28a Abs. 3 Satz 3 ff. IfSG, nicht nur den niederschwelligen Maßnahmen des Satzes 2. • Verstoß gegen Bundesrecht: Die für den Zeitraum bis 01.02.2022 ausdrücklich ‚unabhängige‘ Anwendung der Alarmstufe II (§ 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaVO) koppelt die Verordnungsregelung von der gesetzlich als wesentlichem Maßstab vorgeschriebenen Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz ab und verletzt damit die Vorgaben des § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG; die Verordnungsbegründung lässt keine hinreichende inhaltliche Auseinandersetzung mit den gesetzlich vorgegebenen Indikatoren erkennen. • Folgenabwägung / dringende Gründe: Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags gegen die inzidenzunabhängige Alarmstufe II sind überwiegend, zudem hat die Antragstellerin substantielle Beeinträchtigungen ihres Berufsrechts glaubhaft gemacht; daher überwiegen ihre Belange gegenüber den öffentlichen Interessen im Hinblick auf die Suspendierung gerade dieser inzidenzunabhängigen Regelung. • Kein Erfolg im Übrigen: Die Regelungen zu Test- und Immunitätsnachweisen in den stufenabhängigen Warn- und Alarmstufen beruhen voraussichtlich auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage (§§ 28, 28a, 32 IfSG) und verstoßen nicht durchgehend gegen Art. 12 oder Art. 3 GG; Differenzierungen zugunsten von Grundversorgern sind hinreichend sachlich begründet und verhältnismäßig. • Kosten und Streitwert: Die Verfahrenskosten wurden gegeneinander aufgehoben; Streitwert auf 5.000 EUR festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin war teilweise erfolgreich. Der Verwaltungsgerichtshof hat § 17 Abs. 1 CoronaVO in der Fassung der Änderungsverordnung vom 11.01.2022 vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit die Vorschrift für die inzidenzunabhängige Alarmstufe II (§ 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaVO) Geltung beansprucht. Begründung: Diese inzidenzunabhängige Regelung widerspricht den Anforderungen des § 28a Abs. 3 IfSG, weil sie die von Bundesrecht als wesentlichen Maßstab vorgesehene Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz bewusst ausblendet und die Verordnungsbegründung die gesetzlich geforderten inhaltlichen Erwägungen nicht erkennen lässt. Im Übrigen wurde der Antrag abgewiesen; die stufenabhängigen Test- und Immunitätsnachweispflichten in Basis-, Warn- und stufenabhängiger Alarmstufe halten voraussichtlich den formellen und materiellen Anforderungen stand und verletzen nicht ersichtlich Art. 12 oder Art. 3 GG. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben und der Streitwert auf 5.000 EUR festgesetzt.