II ZR 194/79

Zurück BayObLG 23. Juli 1987 BReg. 3 Z 72/87 GmbHG § 3 Satzungssitz einer GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau In Fällen, in denen der Gesellschaftsanteil durch Sondervererbung auf einen oder mehrere Erben übergeht, werden nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die nach § 717 Satz 2 BGB selbständig abtretbaren Ansprüche auf Geüvinn und das-Auseinandersetzungs- (oderAbfindungs-)Guthaben im Interesse der Nachlaßgläubiger dem Nachlaß zugeordnet (vgl. BGHZ 47, 293 , 296; 91, 132, 136 [= DNotZ 1984, 630 ]; Sen. Urt. v. 24. November 1980 — II ZR 194/79, WM 1981, 140 , 141; v. 25. Februar 1985 — II ZR 130/84, WM 1985, 656 , 657 [= MittBayNot 1985, 134 = DNotZ 1985, 561 ]). Sie sind dadurch dem Zugriff der Privatgläubiger des in die Gesellschafterstellung nachgefolgten Erben entzogen. Die Privatgläubiger können zwar statt der ihnen nicht zugänglichen, weil im Nachlaß befindlichen Ansprüche den ohne Zustimmung der Mitgesellschafter von der Mitgliedschaft nicht zu trennenden Anteil am Gesellschaftsvermögen nach § 859 Abs. 1 ZPO pfänden lassen. Eine solche Pfändung der Stammrechte ginge einer zuvor erfolgten Abtretung künftiger Ansprüche auf Gewinn und Abfindung grundsätzlich vor, so daß diese mit dem Pfändungspfandrecht belastet entstehen würden (vgl. MünchKomm.-U/mer, 2. Aufl., § 717 Rdnr. 35; für den Fall einer nach Vorausabtretung des Anspruchs erfolgten Abtretung des Anteils vgl. BGHZ 88, 205). Etwas anderes gilt aber, wenn der Gesellschafter die genannten künftigen Ansprüche nicht abgetreten, vielmehr durch Erbfolge einen Gesellschaftsanteil erlangt hat, dem diese in den Nachlaß gefallerien und dort bis zu dessen Auseinandersetzung verbleibenden Ansprüche von vornherein fehlten (vgl. Sen. Urt. v. 25. Februar 1985 — II ZR 130/84, WM 1985, 656, 658; Ulmer, JuS 1986, 856 , 860). Die Rechtslage ist, soweit es um die Vorenthaltung künftiger Ansprüche auf Gewinn und Abfindung geht, auch dann nicht wesentlich anders, wenn der Nachfolger nicht durch Erbfolge, sondern durch ein gesellschaftsvertragliches Eintrittsrecht Gesellschafter werden kann. Wird das Gesellschaftsverhältnis durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt, so erlischt die Mitgliedschaft mangels einer unmittelbaren Nachfolge und in den Nachlaß fällt grundsätzlich der gleichzeitig entstandene (und nicht wie bei der unmittelbaren Nachfolge erst künftig entstehende) Anspruch auf die Abfindung. Ist nun der Gesellschaftsvertrag um ein Eintrittsrecht zu ergänzen und der Wille des verstorbenen Gesellschafters — wie zu unterstellen ist — darauf gerichtet gewesen, den Gesellschaftsanteil seinem Familienstamm zu erhalten, ohne den Gläubigern der Kläger zu Lebzeiten seiner Witwe den Zugriff auf den Anteil zu eröffnen, so war der Erblasser aus Rechtsgründen nicht gehindert, den Klägern seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen in der Zeit, bevor dieser ohnehin an sie als Erben der zuletzt versterbenden Ehefrau fiel, nur für die Dauer ihrer Mitgliedschaft oder bis zur Auflösung der Gesellschaft testamentarisch zu vermachen. Anders als in dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil des Senats vom 29. September 1977 — II ZR 214/75, WM 1977, 1323 wäre den Klägern der in den Nachlaß gefallene Abfindungsanspruch nur mit der Maßgabe zuzuwenden, daß der Erbin die Früchte, also der Gewinnanspruch, und der künftige Anspruch auf die Abfindung oder das Auseinandersetzungsguthaben verbleiben. Der Nachfolger erhielte dann mit seinem Beitritt eine Stellung, als wäre er aufgrund einer Nachfolgeklausel unmittelbar nachgefolgt: Er bringt als Einlage das Erlöschen des schon entstandenen Abfindungsanspruchs ein und erlangt mit seinem Beitritt einen Gesellschaftsanteil, der seiner im Nachlaß verbleibenden künftigen Gewinn- und Abfindungsansprüche entkleidet ist. Eine s.s dahingehende Regelung sichert in Fällen, in denen durch Eintritt in die Gesellschaft nachgefolgt wird, den Nachlaßgläubigern den Vermögenswert des Anteils in demselben Maße vor dem Zugriff der Privatgläubiger des Nachfolgenden wie das bei einer erbrechtlichen Nachfolge der Fall ist. Rechtlich vollzieht sich das Ganze in der Weise, daß in Fällen, in denen der Gesellschaftsvertrag ein Eintrittsrecht und das Testament ein in dem oben genannten Sinne einschränkendes Vermächtnis enthält, der mit dem Ausscheiden des Erblassers entstehende Abfindungsanspruch auflösend und zugleich die künftigen Gewinn- und Abfindungsansprüche aufschiebend durch den Eintritt bedingt in den Nachlaß fallen. Alle Ansprüche, sowohl der entstandene wie die künftigen, verkörpern jeweils den durch Erbfolge auf die Erben übergegangenen Vermögenswert des Anteils. Da das Eintrittsrecht in angemessener Frist auszuüben ist, steht spätestens nach deren Ablauf fest, worauf die Nachlaßgläubiger endgültig zugreifen können. Nach alledem ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht haltbar, daß der Erblasser durch Vereinbarung eines Eintrittsrechts im Gesellschaftsvertrage und die Aussetzung eines Vermächtnisses zugunsten der Kläger sein Ziel, den Gesellschaftsanteil seinem Familienstamm zumindest solange zu sichern, wie seine Ehefrau lebte, nicht hätte erreicht werden können. 13. GmbHG § 3 (Satzungssitz einer GmbH) Der Satzungssitz einer GmbH kann bis zur Grenze des Rechtsmißbrauchs frei gewählt werden. BayObLG, Beschluß vom 23.7.1987 — BReg. 3 Z 72/87 — mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG Aus dem Tatbestand: 1. Im Handelsregister des Amtsgerichts M. ist die Firma I. lndustrieentwicklungs- und Beteiligungsgesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Sitz in M. eingetragen. Alleingesellschafterin ist die Firma P. AG mit dem Sitz in Z./Schweiz. Die Alleingesellschafterin beschloß in einer notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung am 12.3.1986 Satzungsänderungen, die der Geschäftsführer B. am 12./30.4.1986 wie folgt zur Eintragung in das Handelsregister anmeldete: „1. Die Firma der Gesellschaft ist geändert, ebenso ist der Sitz der Gesellschaft verlegt. 2. § 1 der Satzung ist geändert und lautet künftig wie folgt: (1)Die Firma der Gesellschaft lautet: EB Entwicklungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH. (2) Der Sitz der Gesellschaft ist L." Der Geschäftsführer gab als künftige Geschäftsadresse L., ... an. Diese Geschäftsadresse hat auch die Firma L. Industrie- und Verlagsdruck GmbH. 2. Das Amtsgericht M. übersandte diese Anmeldung zusammen mit den Registerakten und einer beglaubigten Registerblatt-Fotokopie dem Amtsgericht L. gemäß § 13 c HGB mit der Bitte, „sämtliche angemeldeten Veränderungen dort zu vollziehen': Das Amtsgericht wies am 9.10.1986 die Anmeldung „auf Eintragung der Sitzverlegung von M. nach L." zurück. Die Sitzverlegung laut Gesellschafterversammlung vom 12.3.1986 sei willkürlich und ohne jede Beziehung zur Betätigung der Gesellschaft vorgenommen worden. Die Gesellschaft sei postalisch in L. nicht erreichbar. 262 MittBayNot 1987 Heft 6 3. Unter Verwendung eines Schreibens, das vom Geschäftsführer B. unterschrieben worden ist, wurde dem Registergericht mitgeteilt: „Gegen den Beschluß, die Eintragung der Sitzverlegung zurückzuweisen, wird hiermit Beschwerde eingelegt". Die Firma sei postalisch in L. erreichbar. Das Landgericht wies die Beschwerde am 23.3.1987 als unbegründet zurück. 4. Gegen die landgerichtliche Entscheidung wendet sich die Gesellschaft mit der durch Anwaltsschriftsatz eingelegten weiteren Beschwerde. Aus den Gründen: I. 1. Die weitere Beschwerde ist für die Gesellschaft eingelegt. Das an keine Frist gebundene Rechtsmittel ist statthaft, die gesetzlich vorgeschriebene Form ist gewahrt (§§ 27, 29 FGG). Das Landgericht hat als Erstbeschwerdeführerin die Gesellschaft angesehen; es hat nämlich ein Rechtsmittel „der Beschwerdeführerin" zurückgewiesen. Dies ergibt sich u. a. auch daraus, daß im Rubrum der angefochtenen Entscheidung nur die Gesellschaft als Beteiligte aufgeführt worden ist. Da das Landgericht zum Nachteil der Gesellschaft die Zurückweisung der Anmeldung durch das Amtsgericht bestätigt hat, ist die Gesellschaft zur weiteren Beschwerd&berechtigt (§ 29 Abs. 4 i. V. m. § 20 Abs. 1 FGG ) und zwar unabhängig davon, ob sie überhaupt. Erstbeschwerdeführerin gewesen ist (vgl. Beschluß des Senats vom 21.5.1987 — BReg. 3 Z 86/87). 2. Die zulässige weitere Beschwerde hat Erfolg, da die Entscheidung des Landgerichts der rechtlichen Nachprüfung ( § 27 FGG , § 500 ZPO ) nicht standhält. a) Auch wenn man unterstellt, die Annahme des Landgerichts wäre richtig, es läge eine Erstbeschwerde der Gesellschaft vor, hätte es über ein solches Rechtsmittel nicht sachlich entscheiden dürfen. Der Geschäftsführer hat Satzungsänderungen angemeldet ( § 54 Abs. 1 Satz 1, § 78 GmbHG ). Eine Anmeldung beinhaltet einen Antrag auf Eintragung. Gegen ihre Zurückweisung ist nur der Anmelder beschwerdeberechtigt, nicht aber die Gesellschaft ( § 20 Abs. 2 FGG ; vgl. BayObLGZ 1985, 189 /190 [= MittBayNot 1985, 139 , 266 mit Anm. Uhlig = DNotZ 1986, 170]; 1986, 203/204 [= MittBayNot 1986, 205 = DNotZ 1986, 692 mit Anm. Winkler] und 454 [= MittBayNot 1987, 47 ]; Beschluß des Senats vom 21.5.1987). Das Amtsgericht hat die Anmeldung der Sitzverlegung zurückgewiesen; hiergegen konnte nur der Geschäftsführer berechtigt Beschwerde einlegen. b) Mangels Beschwerdeberechtigung hätte das Landgericht daher nicht sachlich über ein Rechtsmittel der Gesellschaft entscheiden dürfen. Deren Rechtsmittel hätte es vielmehr von seinem Standpunkt aus als unzulässig verwerfen müssen. 3. Es war somit die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. II. Für das weitere Verfahren erscheinen die folgenden Hinweise angezeigt: Die Ablehnung der Eintragung der angemeldeten Sitzverlegung nach L. kommt nur mit der sachlichen Erwägung in Betracht, die Sitzwahl sei rechtsmißbräuchlich getroffen worden. 1. Zur Frage der Sitzwahl einer GmbH hat die Rechtsprechung in neuerer Zeit den folgenden Standpunkt vertreten: MittBayNot 1987 Heft 6 Der Sitz dürfe nicht willkürlich und ohne jede Beziehung zur Betätigung der Gesellschaft gewählt werden. Ein solch rein fiktiver Sitz sei unzulässig. Im Falle der postalischen Erreichbarkeit am gewählten Sitzort sei aber kein rein fiktiver Sitz gegeben (vgl. OLG Karlsruhe BB 1972, 852 /853; BayObLG Rpfleger 1981, 308 ; BayObLGZ 1982, 140 /142 f. [= DNotZ 1983, 195]; OLG Frankfurt OLGZ 1979, 309 /310; OLG Köln BB 1984, 1065/1066). Dem hat sich im wesentlichen die Literatur angeschlossen. Der Sitz dürfe nicht rechtsmißbräuchlich gewählt werden, etwa nur, um die Zuständigkeit des Registergerichts mit eintragungsfreundlicher Praxis zu erreichen, oder ganz unwillkürlich ohne jegliche (räumliche oder tatsächliche) Beziehung der Gesellschaft zu diesem Ort (vgl. Baumbach/Hueck GmbHG 14. Aufl. Rdnr. 6, Fischer/Lutter GmbHG 11. Aufl. Rdnr. 3, Hachenburg/Ulmer GrribHG 7. Aufl. 2. Bearb. Rdnr. 9, Meyer-Landrut/Miller/Niehaus GmbHG Rdnr. 7, Rowedder/Rittner GmbHG Rdnr. 7, Scholz/Emmerich GmbHG 7. Aufl. Rdnr. 5, je zu § 3). Vereinzelt wird die entsprechende Anwendung des § 5 Abs. 2 AktG für geboten erachtet (Roth GmbHG 2. Aufl. Anm. 2.2.1, Bartl/Henkes GmbHG 2. Aufl. Rdnr. 31, je zu § 3). Wessel (BB 1984, 1057/1058) meint ebenfalls, als Sitz dürfe nur ein Ort bestimmt werden, an dem der Gesellschaft nach der Zivilprozeßordnung zugestellt werden könne. Es kämen demgemäß nur in Betracht: Der Ort, in dem der Geschäftsführer seinen Wohnsitz oder sein Büro habe; der Ort einer Betriebsstätte der GmbH, sofern diese personell entsprechend besetzt sei. Die folgenden Orte dürften nicht gewählt werden: Der Wohnsitz eines Gesellschafters oder eines Bediensteten der GmbH; der Ort, an dem die GmbH lediglich ein Postfach unterhalte oder in dem sich ein Briefkasten der GmbH befinde; der Ort des Bürositzes eines Beraters der GmbH. 2. Die Gründer einer GmbH sind bei der Festlegung des satzungsmäßigen Sitzes in der Ortswahl grundsätzlich frei. Gleiches gilt für einen später durch Satzungsänderung bestimmten Sitz. Unzulässig ist aber die rechtsmißbräuchliche Festlegung eines Sitzes. Für die Frage der zulässigen Wahl des Satzungssitzes sind nicht nur die für die GmbH, sondern auch die allgemein für juristische Personen bestehenden Grundsätze von Bedeutung. a) Bei den juristischen Personen ist der durch tatsächliche Umstände festgelegte Verwaltungssitz von dem durch die Satzung festgelegten sog. Rechtssitz zu unterscheiden. Verwaltungssitz ist der Ort, an dem sich tatsächlich die Hauptverwaltung befindet; es ist somit. der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (vgl. BGHZ 97, 269 /272 [= MittBayNot 1986, 269 ]; BayObLGZ 1986, 61 /67 = NJW 1986, 3029/3030 [= MittBayNot 1986, 198 ]). Satzungs- und Verwaltungssitz müssen dann identisch sein, wenn dies das Gesetz bestimmt. Fehlt eine solche Anordnung, so ist eine Identität dieser beiden Sitze nicht erforderlich. Der Rechtssitz kann dann grundsätzlich frei gewählt werden. Eine freie Sitzwahl ist immer eine mehr oder weniger willkürliche. Sie kommt immer dann in Betracht, wenn das Gesetz lediglich anordnet, daß die Satzung (das Statut) eine Bestimmung über den Sitz der juristischen Person haben muß (vgl. für den Verein § 57 Abs. 1 BGB , für die GmbH § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG , für die Genossenschaft § 6 Nr. 1 GenG, für die Aktiengesellschaft vor 1937 § 182 Abs. 2 Nr. 1 HGB a. F.; vgl. auch § 33 Abs. 2 Satz 2 HGB ). betont worden. Das Reichsgericht hat bei Genossenschaften hervorgehoben (JW 1902, 161/162), daß durch das Statut und die Eintragung in das Genossenschaftsregister der Sitz der Genossenschaft bindend festgestellt wird; er hängt nicht davon ab, ob er zugleich der Ort ist, an welchem die Verwaltung geführt wird. Das Reichsgericht hat dann auch bei den Aktiengesellschaften den Standpunkt vertreten, daß der statutarisch bestimmte Sitz ein anderer sein darf, als ihr Verwaltungsort ( RGZ 59, 106 /108). Dem hat sich das Bayerische Oberste Landesgericht angeschlossen ( BayObLGZ 15, 343 /347 = RJA 14, 145): „Der Sitz der Aktiengesellschaft ist nicht notwendig an den Ort gebunden, an welchem sich das reale Substrat der Gesellschaft, das kaufmännische Unternehmen, vorwiegend konzentriert; vielmehr ist die Bestimmung des Sitzes der freien statutarischen Vereinbarung überlassen." Die für die Aktiengesellschaften geltenden Grundsätze hat das Reichsgericht auch für eine Gewerkschaft gothaischen Rechts angewandt (JW 1918, 305): „An dem Ort, wo die Verwaltung geführt wird, kann der Verein seinen ,Sitz' nehmen, aber er muß es nicht, wie sich ohne weiteres aus § 24 BGB und § 17 ZPO ergibt. Der Ort, an dem die Verwaltung geführt wird, gilt hiernach nur dann als ,Sitz' des Vereins, wenn, d. i. in der Satzung, nichts anderes bestimmt ist ... dagegen ist die Bestimmung eines bloßen Verwaltungssitzes neben dem eigentlichen Sitz bei der Gewerkschaft ebenso wie bei der Aktiengesellschaft (RG 59, 108) zulässig." Zur freien Sitzwahl der Vereine ist in BayObLGZ 30, 102 / 103 f. ausgeführt worden: „Aus § 24 BGB ergibt sich ohne weiteres, daß der Verein seinen Sitz frei wählen kann, er kann den Ort, wo die Verwaltung geführt wird, als Sitz bestimmen, er muß es aber nicht, er kann vielmehr einen vom Ort der Verwaltung verschiedenen Ort als Sitz wählen. ... Verschieden von der natürlichen Person, deren Wohnsitz immer nur der Ort sein kann, an dem sich der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse befindet ( § 7 BGB ), kann der Verein grundsätzlich einen vom satzungsgemäßen Sitz verschiedenen Verwaltungssitz haben.... denn es ist eben nach § 24 BGB nicht notwendig, daß der satzungsmäßige Sitz mit der Vereinstätigkeit in Zusammenhang steht. ..." Zum Sitz einer GmbH hat das Kammergericht ausgeführt (KGJ 39 A 117/118 = R JA 10, 247 /248): „In der Wahl des Sitzes ist die Gesellschaft mbH, wie es auch in der Literatur und Judikatur für die völlig gleichliegenden Verhältnisse der Aktiengesellschaften allgemein anerkannt wird, besonderen Beschränkungen nicht unterworfen; sie kann zum Sitze jeden Ort des Deutschen Reiches wählen. Der so frei geWählte Ort gilt als die Stelle, an der sich der Mittelpunkt ihrer Verwaltung und ihrer Hauptniederlassung befindet...." Gleicher Ansicht war das Oberlandesgericht Stuttgart (OLGE 41, 211): „Sitz der Gesellschaft ist ( § 3 Nr. 1 GmbHG verglichen mit § 24 BGB ) der Ort, den der Gesellschaftsvertrag als solchen bestimmt, gleichgültig, ob die Verwaltung sich dort befindet!' Dem hat sich überwiegend auch die ältere Literatur angeschlossen (vgl. z. B. Staub HGB 14. Aufl. § 182 Anm. 17; Hachenburg GmbHG 5. Aufl. Anm. 3, Crüger/Crecelius GmbHG 6. Aufl. Anm. 3, Merzbacher/Krakenberger GmbHG 9. Aufl. Anm. 4, je zu § 3). Wameyer/Koppe GmbHG 2. Aufl. § 3 Anm. 3 führen aus: „In der Wahl des Sitzes ist die Gesellschaft besonderen Beschränkungen nicht unterworfen; sie kann zum Sitz jeden Ort des Deutschen Reiches wählen." Diesen Auffassungen ist allerdings Groschuff -(GmbHG 2. Aufl. § 3 Anm. 2 B) mit dem Hinweis begegnet, ein rein fiktiver Sitz begünstige die Unlauterkeit, indem die GmbH ein kleines Gericht veranlasse, eine Eintragung vorzunehmen, die das erfahrene Großstadtgericht abgelehnt hätte. Brodmann (Aktienrecht § 182 HGB Anm. 9 a) meinte, ein rein willkürlich gewählter Sitz könne nicht anerkannt werden, da andernfalls Ausländer vom Ausland aus, d. h. ohne sich auch nur nach Deutschland zu begeben, eine deutsche Aktiengesellschaft gründen könnten; die Sitzwahl dürfe den tatsächlichen Verhältnissen nicht widersprechen. c) Die freie Wahl des Satzungssitzes ist im Jahre 1937 vom Gesetzgeber bei den Aktiengesellschaften eingeschränkt worden. § 5 AktG 1937 bestimmte: Als Sitz der Aktiengesellschaft ist in der Regel der Ort, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder der Ort zu bestimmen, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. Für diese Regelung war die Erwägung maßgebend, es müsse verhindert werden, daß mißbräuchlicherweise „an kleineren Gerichten eine Eintragung erreicht werde, die bei den mit dem Handels-verkehr mehr vertrauten Großstadtgerichten nicht zu erreichen" sein werde (Begr. 1937; mitgeteilt bei Ritter AktG 2. Aufl. § 5 Anm. 3; vgl. auch Teichmann/Koehler AktG 2. Aufl. § 5 Anm. 1). Diese Vorschrift ist mit sprachlichen Änderungen als § 5 Abs. 2 in das AktG 1965 übernommen worden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, mitgeteilt bei Kropff AktG Anm. zu § 5). Das Aktiengesetz läßt im übrigen in Ausnahmefällen auch eine Sitzwahl zu, bei der zu dem betreffenden Ort keine unternehmerischen Beziehungen bestehen. Nur „in der Regel" soll der vom Gesetz vorgeschlagene Ort gewählt werden. Liegen z. B. die Betriebe, die Geschäftsleitung und die Verwaltung in abgelegenen Gebieten, so kann die Gesellschaft als ihren Sitz eine in der Nähe gelegene Großstadt wählen (Baumbach/Hueck AktG 13. Aufl. Rdnr. 4, Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff AktG Rdnr. 10, je zu § 5). d) Der Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung des Bundesministeriums der Justiz sah folgenden § 5 vor: (1) Sitz der Gesellschaft ist der Ort, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt. (2) Der Gesellschaftsvertrag hat als Sitz in der Regel den Ort, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat, oder den Ort zu bestimmen, wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die-Verwaltung geführt wird. Die Begründung hierzu führt aus: „Die Vorschrift ist neu. Das geltende Recht ( § 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ) schreibt lediglich vor, daß der Gesellschaftsvertrag den Sitz der Gesellschaft angeben muß, besagt aber nichts darüber, welcher Ort als Sitz der Gesellschaft zu bestimmen ist. Um klarzustellen, daß zum Gesellschaftssitz nicht willkürlich ein Ort bestimmt werden darf, zu dem die Gesellschaft keine näheren Beziehungen hat, schrieb der Entwurf wie das Aktiengesetz ( § 5 AktG ) vor, daß der Gesellschaftsvertrag als Sitz in der Regel den Ort zu bestimmen hat, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat oder wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird" (S. 142). Der von der Bundesregierung beschlossene Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, der im Jahre 1973 dem Bundestag vorgelegt worden ist (BTDrucks. 7/253), sah in § 9 Abs. 3 Nr.1 nur die Regelung vor: „Der Gesellschaftsvertrag muß bestimmen 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft." In der Begründung (aaO S. 89) MittBayNot 1987 Heft 6 sprachlichen Änderungen dem geltenden Recht (§ 3 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 GmbHG)." Dieser Entwurf hat somit davon abgesehen, die aktienrechtliche Sitzbeschränkung für die GmbH vorzusehen. Aus all dem folgt, daß dem Gesetzgeber das Problem der freien Wahl des Satzungssitzes bei der GmbH bekannt war. Er hat aber davon abgesehen, diese freie Wahl wie für Aktiengesellschaften zu beschränken. Damit ist für eine richterliche Rechtsfortbildung kein Raum mehr. Es kann weiter nicht festgestellt werden, die aktienrechtliche Sitzbestimmung bringe einen allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Ausdruck, wie dies teilweise im Genossenschaftsrecht vertreten wird (Lang/Weidmüller/Metz GenG 31. Aufl. Rdnr. 11 — zu Unrecht unter Berufung auf BayObLG Rpfleger 1981, 308 —, Müller GenG Rdnr. 7, je zu § 6; für freie Sitzwahl aber Meyer/ Meulenbergh/Beuthien GenG 12. Aufl. Rdnr. 5 sowie Schubert/ Steder Genossenschaftshandbuch Rdnr. 2, je zu § 6). Die freie Sitzwahl kann für eine GmbH auch aus § 17 Abs. 1 Satz 2 ZPO entnommen werden, der insoweit mit dem für Vereine geltenden § 24 BGB übereinstimmt. Für Vereine ist die freie Und damit fiktive Sitzwahl auch heute nach herr-. schender Auffassung anerkannt (vgl. z. B. BayObLGZ 1976, 21/24; Palandt/Heinrichs BGB 46. Aufl. Anm. 1 b; BGB-RGRK/ Steffen 12. Aufl. Rdnr. 3, Soergel/Schultze-von Lasaulx BGB 11. Aufl. Rdnr. 2, Jauernig BGB 4. Aufl. Anm. 1, je zu § 24; Reichert/Dannecker/Kühr Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts 3. Aufl. Rdnr. 234; Sauter/Schweyer Der eingetragene Verein 13. Aufl. Rdnr. 65; Stöber Vereinsrecht 4. Aufl. Rdnr. 44; a. A. Staudinger/Coing BGB 12. Aufl. Rdnr. 3, MünchKommlReuter BGB 2. Aufl. Rdnr. 2, je zu § 24). Soweit sich die Gegenmeinung (vgl. Reuter aaO) auf die Entstehungsgeschichte des § 24 BGB beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar ist in den Motiven zu den Entwürfen des Bürgerlichen Gesetzbuches (Bd. I S. 77) ausgeführt worden, der Sitz könne durch das Statut nicht völlig willkürlich bestimmt werden; es ist aber dann auch hervorgehoben worden, daß „die vorstehend vertretene Auffassung nicht als eine allgemein anerkannte bezeichnet werden" kann. Für eine Beschränkung der freien Sitzwahl besteht auch kein praktisches Bedürfnis, sofern dieses Recht nicht mißbräuchlich ausgeübt wird. Im Regelfall wird als Satzungssitz eine politische Gemeinde gewählt. Es kann sich aber als erforderlich erweisen, den Sitz näher zu konkretisieren, etwa weil eine Gemeinde (meist Großstadt) in mehrere Gerichtsbezirke aufgeteilt ist (vgl. BayObLGZ 1976, 21 /25 [= MittBayNot 1976, 19 ]; vgl. auch OLG Hamm Rpfleger 1977, 275 ). Einer Berliner Gesellschaft z. B., die ihren Sitz in Charlottenburg gewählt hat, kann es nicht verwehrt werden, diesen nach Schöneberg zu verlegen, auch wenn sie sich dort in keiner Weise betätigt. Eine Gesellschaft, die unternehmerisch auf dem Land tätig ist, kann es für angezeigt erachten, ihren Satzungssitz in der nächstgelegenen Großstadt zu bestimmen. e) Ein Recht — wie das auf freie Sitzwahl — darf nicht ausgeübt werden, wenn es mißbraucht wird (z. B. Palandt/Heinrichs § 242 Anm. 1 b und 4 C). Eine Gesellschaft kann demnach ihren Sitz dann nicht frei in der Satzung bestimmen, wenn sie damit Mißbrauch treibt. Um einen Rechtsmißbrauch zu unterbinden, ist allein für die Aktiengesellschaften die damals allgemein anerkannte freie Wahl des Satzungssitzes gesetzlich beschränkt worden. Ob aber der für die Einführung des § 5 AktG 1937 maßgebende gesetzgeberische Grund, es müsse vermieden werden, bei kleineren GeMittBayNot 1987 Heft 6 richten eine Eintragung zu erreichen, die ein erfahrenes Großstadtgericht ablehne, auch heute noch durchschlagend ist, muß jedenfalls dann bezweifelt werden, wenn die nach Landesrecht am Sitz des Landgerichts konzentrierten Registergerichte (vgl. für Bayern VO über die Zuständigkeit der Amtsgerichte zur Führung des Handelsregisters BayRS 300-3-20-J) in Betracht kommen. Gleichwohl kann es Mißbrauchsfälle geben. Für solche müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte gegeben sein. Im Falle der postalischen Unerreichbarkeit der Gesellschaft in der Bundesrepublik einschließlich West-Berlin ist ein solcher Mißbrauchsfall anzunehmen. Es muß aber die postalische Erreichbarkeit nicht gerade in dem Ort sein, welchen - die Satzung als Sitz bestimmt. Deshalb kommt es hier nicht darauf an, ob Zustellungen an die Anschrift in L. möglich waren und ob sie den gesetzlichen Vorschriften entsprochen haben. C. Notarrecht einschließlich Beurkundungsrecht 14. BNotO § 7 Abs. 1, 4, § 12; BayVO zur Regelung von Angelegenheiten auf dem Gebiet des Notarwesens (VONot) vom 11. November 1982, Bayer. GVBI. S. 982, § 9 Abs. 2; GG Art. 3 Abs. 2, 3, Art. 12 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2, 5 (Übertragung einer freien Notarstelle an einen von mehreren konkurrierenden Notarassessoren) a) Das in Bayern praktizierte Jahrgangsprinzip, nach dem Notarassessoren eines früheren Prüfungsjahrgangs bei der Vergabe von Notarstellen grundsätzlich Bewerbern aus nachfolgenden Prüfungsjahrgängen vorgehen, ist sachlich nicht zu beanstanden. b) Die Regelung, daß bayerische Notarassessoren mit anrechenbaren Wehr- oder Ersatzdienstzeiten bei der Bewerbung um eine freie Notarstelle in einen früheren Prüfungsjahrgang „vorgestuft" werden können, verstößt nicht gegen den Gründsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau. c) Zur Frage der Vorstufung, wenn der „gediente" Notarassessor nach Prüfungsnote und Platzziffer nicht in den Prüfungsjahrgang vorrücken kann, dem er ohne Leistung des Wehr- oder Ersatzdienstes tatsächlich angehört hätte. d) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß die bayerische Landesjustizverwaltung bei der Auswahl unter mehreren Notarassessoren desselben Prüfungsjahrgangs, die sich um dieselbe Notarstelle bewerben, in erster Linie auf die im zweiten Staatsexamen erreichte Prüfungsnote abstellt. e) Ein bayerischer Notarassessor kann in einem Bewerbungsverfahren, in dem es um die Besetzung einer bestimmten Notarstelle geht, einen Anspruch auf Bestellung zum Notar und auf diese Stelle nicht daraus herleiten, daß er geltend macht, in einem früheren Bewerbungsverfahren um eine andere Notarstelle sei ihm ein Mitbewerber rechtswidrig vorgezogen worden. BGH, Senat für Notarsachen, Beschluß vom 10.8.1987 — NotZ 5/87 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: In einem Verfahren nach §'111 BNotO wendet sich Notarassessorin A. (Antragstellerin), die sich um die freie Notarstelle S. beworben hat, gegen einen Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz, in welchem ihr mitgeteilt wurde, es sei beabsichtigt, die freie Notarstelle S. dem Notarassessor N. zu übertragen. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BayObLG Erscheinungsdatum: 23.07.1987 Aktenzeichen: BReg. 3 Z 72/87 Erschienen in: MittBayNot 1987, 262-265 Normen in Titel: GmbHG § 3