IV ZR 317/90

Zurück BGH 15. Januar 1992 IV ZR 317/90 BGB §§ 652, 306, 308 Rückforderung des Maklerlohns bei Verweigerung einer behördlichen Genehmigung für Hauptvertrag Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Rechtsprechung 1. Schuldrecht — Rechtsqualität der Erklärung des Grundstücksverkäufers, verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt (BGH, Urteil vom 22.11.1991 — V ZR 215/90) BGB § 463 Abs. 1 1. Die in einem notariellen Grundstückskaufvertrag enthaltene Erklärung des Verkäufers, ihm seien verdeckte Mängel nicht bekannt, stellt keine Zusicherung dar, solche Mängel seien nicht vorhanden. 2. Zu den Voraussetzungen der arglistigen Täuschung. (Leitsätze nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Der KI. und seine Ehefrau kauften mit notariell beurkundetem Vertrag vom 8.4.1987 von dem Bekl. ein Hausgrundstück. Der Kaufvertrag enthält neben einem Gewährleistungsausschluß für Sachmängel aller Art die Erklärung des Bekl., daß ihm verdeckte Mängel nicht bekannt seien. Der KI. hat aufgrund eigenen und abgetretenen Rechts seiner Ehefrau Schadensersatz mit der Behauptung verlangt, die Kellerräume des Hauses seien feucht. Dem Bekl. sei dies bekannt gewesen, weil der Keller im Jahr 1980 längere Zeit unter Wasser gestanden habe. Der KI. hat zuletzt seinen Schaden auf 77.256,43 DM beziffert und beantragt, den Bekl. zur Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der der Bekl. seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, in der Erklärung des Bekl., verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt, liege die Zusicherung, daß solche Mängel auch nicht vorhanden seien. Diese Zusicherung sei falsch gewesen. Dem Bekl. sei zwar bei Vertragsabschluß nicht bekannt gewesen, daß in das Mauerwerk ständig Feuchtigkeit eindringe, wohl aber, daß etwa acht Jahre früher ein Feuchtigkeitsschaden aufgetreten sei, der nur oberflächlich überdeckt worden sei. Hierauf habe der Bekl. hinweisen müssen. II. Dies hält der Revision nicht stand. 1. Die Erklärung des Bekl. im Kaufvertrag, ihm seien verdeckte Mängel nicht bekannt, stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Zusicherung dar, solche Mängel seien nicht vorhanden (BGH NJW 1991,1181 f.). Damit ist die Grundlage des Berufungsurteils, das der Klage unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Fehlens einerzugesicherten Eigenschaft ( § 463 S. 1 BGB ) stattgegeben hat, entfallen. 2. Das Berufungsurteil kann auch nicht aus einem anderen Grunde ( § 563 ZPO ) aufrechterhalten werden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, den allein in Frage kommenden Schadensersatzanspruch wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels ( §§ 463 S. 2, 476 BGB ) zu bejahen. Nach den vom Berufungsgericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, getroffenen Feststellungen, die Kellerwände seien gegen Feuchtigkeit nur unzulänglich isoliert, ein in der Vergangenheit durchgeführter Reparaturversuch habe sich darüber hinaus als unzulänglich erwiesen, liegt allerdings ein Fehler des Gebäudes (§459 Abs.1 BGB) vor (vgl. BGH WM 1987, 1285 f.). Der Bekl. war, wovon das Berufungsgericht ebenfalls ausgeht, auch verpflichtet, diesen Fehler zu offenbaren. Der Eintritt von Feuchtigkeit in die Kellerwände stellt regelmäßig einen für den Kaufentschluß maßgeblichen Mangel dar, den der Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf; hier kommt hinzu, daß dem Bekl. die ausdrückliche Erklärung abverlangt worden war, verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt (vgl. BGH WM 1963, 967 f.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen aber zur Bejahung der Arglist nicht aus. Bei der Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr., vgl. BGH WM 1989,1735 m. w. N.). Dem Bekl, war, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Jahre 1980 das Eindringen von Feuchtigkeit in den Keller bekanntgeworden. Er hatte damals auch die Reparatur, die sich objektiv als unzureichend erwies, veranlaßt. Das fortwährende Eindringen von Feuchtigkeit in der Folgezeit war ihm jedoch nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bekannt geworden. Damit kann, selbst wenn der Bekl. dem Erfolg der Reparatur mißtraut haben sollte, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, er habe das Fortbestehen des Mangels auch noch bei dem etwa sieben Jahre später abgeschlossenen Kaufvertrag der Parteien für möglich gehalten. Eine Vermutung für das Weiterbestehen eines einmal eingetretenen tatsächlichen Zustandes, hier eines Vorsatzes des Bekl. hinsichtlich des Mangels, ist nicht anerkannt (BGH WM 1987, 1285 f.). 2. Schuldrecht — Rückforderung des Maklerlohns bei Verweigerung einer behördlichen Genehmigung für Hauptvertrag (BGH, Urteil vom 15.1.1992 — IV ZR 317/90) BGB §§652; 306; 308 Wird diefür den vom Maklervermittelten Hauptvertrag erforderliche behördliche Genehmigung entgegen der Erwartung der Maklervertragsparteien verweigert, so gilt im Hinblick auf die wegen dieser Erwartung in der Regelvereinbarte aufschiebende Bedingung für den Maklerlohn die Sperre des § 652 Abs. 1 S. 2 BGB ; deshalb ist bedeutungslos, ob für den Hauptvertrag anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit angenommen wird. Allerdings können die Maklervertragsparteien die Unbeachtlichkeit der Sperre vereinbaren. Zum Sachverhalt: Die KI., eine Baugesellschaft, verlangt vom Bekl. Rückzahlung einer Makler-Vermittlungsprovision. Der Bekl. hat der KI. die Gelegenheit zum Abschluß von drei am 24.4.1981 beurkundeten Grundstückskaufverträgen vermittelt. Damit kaufte sie von verschiedenen Grundstückseigentümern drei noch abzutrennende Teilflächen aus landwirtschaftlich genutzten Grundstücken der Gemarkung S. in R. Bereits 1973 hatte die damals zuständige Gemeindevertretung beschlossen, für diese Grundstücke einen Bebauungsplan aufzustellen. Auf Anfrage des Bekl. hatte das Bauamt der Stadt ihm dies mit Schreiben vom 18.3.1980 mitgeteilt. Darin heißt es weiter wörtlich: „Die von Ihnen angesprochene Fläche ist im Flächennutzungsplan als Wohnbaufläche ausgewiesen und wird im aufzustellenden Bebauungsplan somit ebenfalls als Wohnbaufläche ausgewiesen. Wahrscheinlich ist nur eine eingeschossige Bauweise möglich, wegen der sonst in unwirtschaftlicher Größe anfallenden Lärmschutzmaßnahmen." Entsprechend unterrichtete der Bekl. die KI. und bemerkte dazu, mit einer zügigen Aufstellung des Bebauungsplanes könne gerechnet werden, da die Stadt an der Durchführung dieser Planung interessiert sei. Nach dem Inhalt der notariellen Verträge wurden die Trennstücke „zur Bebauung mit steuerbegünstigten Eigenheimen" verkauft; der größte Teil des Kaufpreises sollte erst fällig werden, sobald die Teilungsgenehmigung erteiltwar. Ferner war ein Rücktrittsrecht vereinbart, das bis zum 31.12.1982 ausgeübt werden durfte, sofern bis zu diesem Tag der Bebauungsplan noch nicht „rechtskräftig" sein sollte. Davon hat die KI. keinen Gebrauch gemacht. Ein ,rechtskräftiger" Bebauungsplan wurde nicht aufgestellt. Zwar wurde nach einer Bürgerbeteiligung Mitte 1982 der Entwurf- und Auslegungsbeschluß Anfang 1986 gefaßt. Nach einer Änderung der Mehrheitsverhältnisse in der Stadtverordnetenversammlung wurden jedoch Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1992 111 sämtliche vorangegangenen Beschlüsse am 27.10.1988 aus Gründen des Umweltschutzes aufgehoben. Daraufhin teilte die Stadt dem von der KI. beauftragten Notar mit Schreiben vom 30.11.1988 mit, die beantragten Bodenverkehrsgenehmigungen würden nicht erteilt. Die KI. hat nun die Verträge mit den Verkäufern rückabgewickelt. Entsprechend der Rechnung des Bekl. vom 2.5.1981 zahlte ihm die KI. einschließlich Mehrwertsteuer insgesamt 360.000,— DM in drei Raten zu 140.000,— DM am 15.3.1981 und zu je 110.000,— DM am 15.2.1982 und am 15.1.1983. Der Bekl. leitete an beteiligte Makler 130.600,— DM als Provision weiter und zahlte als Mehrwertsteuer 41.416,— DM. Er behauptet, auf den verbleibenden Restbetrag ca. 30 % Einkommensteuer gezahlt zu haben, so daß er um 232.016,— DM entreichert sei. Das LG hat die Klage auf Zahlung von 360.000,— DM abgewiesen. Auf die Berufung der KI., mit der sie nur noch Zahlung der Provision abzüglich Mehrwertsteuer, demgemäß von 318.584,— DM verlangte, hat das Berufungsgericht den Bekl. antragsgemäß verurteilt. Dagegen wendet er sich mit seiner Revision. Aus den Gründen: Auf die Revision muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. I. Als Anspruchsgrundlage kann nur ungerechtfertige Bereicherung gern. § 812 BGB in Betracht kommen. Das hat das Berufungsgericht richtig gesehen. Eine Rückzahlungsvereinbarung gibt es zwischen den Parteien unstreitig nicht. Anhaltspunkte dafür, daß die KI. die gezahlte Provision als Schadensersatz zurückverlangen kann, sind nicht vorgetragen. Unstreitig hat der Bekl. den Betrag von 360.000,— DM durch bewußte und zweckgerichtete Zahlung seitens der KI. erhalten. Zu der Meinung, das sei ohne Rechtsgrund geschehen, ist das Berufungsgericht aber rechtsfehlerhaft gelangt. Es begründet sie damit, daß ein Maklerprovisionsanspruch nach h. M. nicht entstehe, wenn wie hierdie nach § 19 BBauG für die Auflassung eines Grundstücks erforderliche Genehmigung verweigert werde. 1. Allerdings stünde dem Bekl. kein Maklerlohn zu, wenn die von ihm vermittelten Kaufverträge gern. § 306 BGB nichtig, weil auf eine unmögliche Leistung gerichtet wären. In diesen Verträgen war die Übereignung von Trennstücken zur Bebauung mit Eigenheimen versprochen. Dafür war eine behördliche Genehmigung erforderlich. Diese Genehmigung war vom Bestehen eines rechtsgültigen Bebauungsplanes abhängig, der aber unstreitig nicht bestand und nicht mehr aufgestellt werden soll. a) Zutreffend verweist die Revision darauf, daß entgegen der Meinung des Berufungsgerichts Auflassungsgenehmigungen nicht mehr nötig waren. Durch das Gesetz zur Beschleunigung von Verfahren und zur Erleichterung von Investitionsvorhaben im Städtebaurecht vom 6.7.1979 (BGBl. 1, 949) ist die Auflassungsgenehmigung durch die Teilungsgenehmigung ersetzt worden (§§ 19 und 183a BBauG i.d.F. v. Art.1 Nrn. 8 u. 39 BeschlG). Jedoch war für die Kaufverträge die Teilungsgenehmigung nach § 19 Abs.1 Nr. 3 BBauG zur Umschreibung im Grundbuch im Hinblick auf §7 Abs.1 GBO und §23 Abs.1 BBauG erforderlich. Denn es sollten von größeren, landwirtschaftlich genutzten Grundstücken im Außenbereich zum Zweck der Bebauung Trenngrundstücke abgeschrieben und übereignet werden. Die Revision räumt ein, daß die KI. nicht die Voraussetzungen für die im Außenbereich gern. §§ 20 Abs. 1 Ziff. 3 und 35 BBauG nur bei Vorliegen eines Privilegierungstatbestandes mögliche Genehmigung erfüllt. Sie meint aber, daß keine objektive Unmöglichkeit vorliege, weil für privilegierte Bauvorhaben Teilungsgenehmigungen zu erreichen seien. Dabei verkennt sie, daß die versprochene Leistung gerade darin besteht, die Teilflächen an die nicht privilegierte KI. zu übereignen. b) Die Revision meint weiter, daß die Unmöglichkeit jedenfalls keine anfängliche, sondern eine nachträgliche sei; erst am 27.10.1988 seien die Beschlüsse zur Aufstellung des Bebauungsplanes aufgehoben worden. Demgegenüber bezieht sich die Revisionserwiderung auf die Senatsurteile WM 1976, 1132 = JuS 1977,118 m. Anm. v: K. Schmidt und WM 1977, 21 . Sie ist der Auffassung, wie in den Fällen jener Urteile könne der hier als Maklertätig gewordene Bekl. nicht erwarten, für die Vermittlung eines Vertrages honoriert zu werden, der auf eine nicht zu erreichende Leistung gerichtet gewesen sei. Im Schrifttum ist streitig, ob für den vom Makler herbeizuführenden Hauptvertrag anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit vorliegt, wenn die für die Erfüllung eines Verpflichtungsgeschäftes notwendige behördliche Genehmigung versagt wird (vgl. Staudinger/Reuter, 12.Aufl., §652 BGB, Rd.-Nr. 88; MünchKomm/Schwerdtner, 2. Aufl., §652 BGB, Rd.-Nr.132; Schwerdtner, Maklerrecht, 3. Aufl., Rd.-Nr.165). Dabei wird insbesondere darauf abgestellt, ob es sich wie im Fall der Genehmigung gern. §§ 19 f. BBauG um eine gebundene Entscheidung (so Battes/Krautzberger/Löhr, 2. Aufl. 1987, § 20 BauGB , Rd.-Nr. 3; Brügelmann, Loseblattkommentar, 12. Lieferung 11/ 90, § 20 BauGB , Rd.-Nr. 2) oder aber um eine Ermessensentscheidung handelt (RGRK/Dehner, 12. Aufl., § 652 BGB , Rd.Nr.15 und Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 171 ff.). Alle Autoren beziehen sich für ihre unterschiedlichen Ansichten auf das erwähnte Senatsurteil WM 1976, 1132 . c) Welcher Auffassung zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung. Nimmt man anfängliche Unmöglichkeit an, so waren die vermittelten Kaufverträge vom 24.4.1981 dennoch nicht gern. §306 BGB nichtig. (Zur nachträglichen Unmöglichkeit siehe unten 1. 2 b). Nach § 308 Abs.1 BGB steht nämlich die Unmöglichkeit der Gültigkeit des Vertrages nicht entgegen, wenn die Unmöglichkeit „gehoben" werden kann und der Vertrag für den Fall geschlossen ist, daß die Leistung möglich wird. Bei Abschluß der Kaufverträge bestand die Aussicht, daß die Unmöglichkeit künftig behoben werden könnte. Es stand zu erwarten, daß die Stadt R. für die verkauften Teilflächen einen Bebauungsplan aufstellte. Für Teilungen von Grundstücken, die im räumlichen Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegen, sieht zwar § 19 Abs.1 Nr.1 BBauG auch eine Genehmigung vor. Diese war aber nur zu versagen, wenn die Teilung oder die mit ihr verbundene Nutzung mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht vereinbar war. Den Kaufvertragsparteien war bewußt, daß die Verträge nicht sofort durchgeführt werden konnten, sondern daß es zuvor der Grundstücksteilung bedurfte, die wiederum die Aufstellung des Bebauungsplanes voraussetzte. Sie haben in §4 Abs.1 der Kaufverträge die Zahlung der letzten Kaufpreisrate nicht an ein Datum, sondern an die Erteilung der Teilungsgenehmigung geknüpft und in § 9 für den Fall der Nichtaufstellung des Bebauungsplanes ein befristetes Rücktrittsrecht vereinbart. Bei solchem Bewußtsein ist im Zweifel anzunehmen, daß die Parteien den Vertrag für den Fall des Möglichwerdens der Leistung geschlossen haben (Staudinger/Löwisch, a.a.O., §308 BGB, Rd.-Nr.5). Umstände, die für eine gegenteilige Auslegung sprechen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 2. Nach § 652 Abs.1 S. 2 BGB kann bei Abschluß des Hauptvertrages unter einer aufschiebenden Bedingung der Maklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eintritt (vgl. dazu RG JW 1927, 657 und Senatsurteil NJW 1984, 358 = WM 1984, 60 unter 1). a) Eine Vereinbarung i.S. d. § 308 Abs.1 BGB wird allgemein als Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung gern. § 158 Abs.1 BGB aufgefaßt (Palandt/Heinrichs, 51. Aufl., Anm. 2; Staudinger/Löwisch, a.a.O., Rd.-Nr. 4; Erman/Battes, B. Aufl., Rd.-Nr.1 a.E.; Soergel/Wolf, 12.Aufl., Rd.-Nr.4, je zu §308 BGB). Neben dem Argument, daß es in § 308 Abs. 2 BOB „andere" aufschiebende Bedingung heißt, wird darauf hingewiesen, daß die Parteien bei § 308 Abs.1 BGB die Gültigkeit ihres Vertrages von dem ungewissen Eintritt der späteren Möglichkeit der Leistung abhängig gemacht haben; dies sei genau die Situation, für die §§ 158 ff. BGB bestimmt seien. b) Erst recht ist von der Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung auszugehen, wenn nachträgliche Unmöglichkeit angenommen wird. Mit den gleichen Erwägungen, die im Rahmen des § 308 Abs.1 BGB angestellt worden sind, ist festzuHeft Nr, 5 • MittRhNotK • Mai 1992 Kaufverträge davon abhängig gemacht haben, daß der Bebauungsplan aufgestellt wird. Die Vereinbarung eines befristeten Rücktrittsrechts für den Fall, daß die Stadt R. keinen „rechtskräftigen" Bebauungsplan aufstellt, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Die fehlende Rücktrittsmöglichkeit ab 1.1.1983 besagt nicht, daß die Kaufvertragsparteien von auf jeden Fall voll wirksamen Kaufverträgen ab diesem Zeitpunkt ausgegangen sind. Sie wußten, daß von der Aufstellung des Behauungsplanes die Durchführbarkeit der Verträge abhing, daß dessen Aufstellung bis spätestens zum 31.12.1982 aber nicht unbedingt sicher war. Die befristete Rücktrittsmöglichkeit hatte demgemäß möglicherweise den Sinn, daß die Kaufvertragsparteien bis zum Fristablauf den Schwebezustand sollten selbst beenden dürfen. Danach waren sie gezwungen, das Ende des Schwebezustandes abzuwarten; ob der Vertrag durchgeführt würde oder nicht, sollte bei dieser Auslegung ab 1.1.1983 nicht mehr durch einseitigen Rücktritt entschieden werden. c) Die aufschiebende Bedingung, nämlich die Aufstellung des Bebauungsplanes, ist unstreitig bis heute nicht eingetreten. Wegen des Aufhebungsbeschlusses vom 27.10.1988 steht mit der erforderlichen Gewißheit, der gegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen können, fest, daß die Bedingung nicht mehr eintreten kann, also ausgefallen ist (BGH VersR 1974, 1167 unter 1). 3. Dennoch dürfte der Bekl. die Provision behalten, wenn er — wie er offenbar behaupten will — mit der KI. vereinbart hätte, daß ihm die Provision unabhängig von der rechtsgültigen Aufstellung des Bebauungsplanes zustehen soll. Die KI. hat im Rahmen ihrer Anspruchsbegründung aus § 812 BGB die Beweislast dafür, daß eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden ist. Im Berufungsurteil wird die Vereinbarung der Parteien i. S. d. KI. verstanden, daß nämlich die Maklerprovision nicht unabhängig von der Aufstellung des Bebauungsplanes sein sollte. Zu dieser Feststellung über den Inhalt der Parteivereinbarung ist der Tatrichter aber verfahrensfehlerhaft gelangt, wie die Revision mit Recht rügt. Schon deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben. a) Die KI. hat sich für den von ihr behaupteten Inhalt der Provisionsabrede der Parteien auf das Zeugnis des Notars und des sie vertretenden Mitarbeiters G. berufen. Das OLG ist diesen Beweisantritten nicht nachgegangen, obwohl es den auch nach seiner Meinung für den Bekl. sprechenden Umstand gesehen hat, daß die KI. die Rechnung des Bekl. vollständig und vorbehaltlos beglichen hat, unstreitig überdies die letzte Rate erst nach Ablauf der Rücktrittsfrist im Kaufvertrag. Nicht deutlich wird, ob es auch berücksichtigt hat, daß die KI. anscheinend mit dem Bekl. — anders als mit den Grundstücksverkäufern — kein Rücktrittsrecht und insbesondere auch nicht vereinbart hat, daß die letzte Rate der Provision erst nach Klärung der Bebauungsfähigkeit zu zahlen ist. Das Berufungsgericht glaubt vielmehr, aus dem eigenen Verhalten des Bekl. ergebe sich, daß die Provision gerade nicht bereits mit dem Abschluß der Kaufverträge verdient sein sollte. Er trage selber vor, mit seinen Untermaklern jeweils vereinbart zu haben, daß die weitergegebenen Beträge dann zurückzuzahlen seien, wenn die Grundstücke nicht Bauland würden und außerdem vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht worden sei. Weil er demgemäß von der Vorläufigkeit seines Anspruches ausgegangen sei, ergebe sich überzeugend, daß er mit dem Abschluß der Kaufverträge noch keinen fälligen Courtageanspruch haben sollte. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß innere Vorstellungen einer Partei nur dann bei der Auslegung eines Vertrages berücksichtigt werden dürfen, wenn sie dem Vertragspartner erkennbar waren. Für die Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist nach §§ 133,157 BGB maßgebend, wie diese vom Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsauffassung verstanden werden mußte. Das Berufungsgericht stellt nicht fest, daß die Abmachung, die der Bekl. mit seinen Untermaklern getroffen hat, der KI. überhaupt bekannt war. Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1992 Weiter hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß der Bekl. mit seinen Untermaklern eine Rückzahlungsvereinbarung nur für den Fall getroffen hatte, daß eine der beiden Parteien des Grundstückskaufvertrages von dem befristeten Rücktrittsrecht Gebrauch macht. Wenn bis zum 31.12.1982 keine der Kaufvertragsparteien zurückgetreten war, verwandelte sich die vorläufige Provisionszahlung des Bekl. an seine Untermakler in eine endgültige. Wenn man mit dem Berufungsgericht annimmt, daß die Provisionsvereinbarung zwischen der KI. und dem Bekl. den gleichen Rückzahlungsvorbehalt enthielt wie die zwischen dem Bekl. und seinen Untermaklern, dann wäre eine Rückforderung der Provision nur zulässig gewesen, wenn entweder die KI. oder aber die Verkäufer von ihrem fristgebundenen Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hätten. Das ist aber unstreitig nicht geschehen. b) Das Berufungsgericht will allerdings weiter berücksichtigen, daß es sich ersichtlich für beide Parteien um ein Spekulationsgeschäft gehandelt habe, weil der Bekl. den 4,68fachen Betrag der üblichen Courtage erhalten habe. Ob allein diese Erwägung die zum Vertragsinhalt getroffene Feststellung tragen soll, ist aber zumindest zweifelhaft. Einmal wird im Berufungsurteil ausdrücklich ausgeführt, der oben unter a) behandelte Umstand — also nicht die Höhe der Provision — sei „für den Senat überzeugend". Zum anderen belegt die Provisionshöhe allein noch nicht, daß das Risiko eines etwaigen Spekulationsgeschäftes lediglich vom Bekl. getragen werden sollte. Vielmehr hat die KI. selbst behauptet, man habe „allseits die Erteilung der Bodenverkehrsgenehmigung für unproblematisch" gehalten, deren Nichterteilung sei „überhaupt nicht erörtert worden". Dann aber ist trotz der Provisionshöhe nicht auszuschließen, daß die Vereinbarungen zwischen der KI. und dem Bekl. insofern lückenhaft waren, als sie den Fall des Behaltendürfens der gezahlten Provision — oder auch eines Teiles davon, etwa in Höhe der üblichen Provision— bei Nichterteilung eines Bebauungsplanes eben nicht regelten. Wäre das zu bejahen, dann könnte sich die vom Tatrichter nicht behandelte Frage nach ergänzender Vertragsauslegung stellen. III. Für das weitere Verfahren ist auf folgende Punkte hinzuweisen: 1. Für den Fall, daß das Berufungsgericht erneut das Bestehen eines Bereicherungsanspruches bejaht, wird es den Entreicherungseinwand des Bekl. nicht—wie bislang rechtsfehlerhaft geschehen — gern. § 820 Abs. 1 S. 2 BGB für unbeachtlich erklären können. Die bloße Erkennbarkeit des künftigen Wegfalles des rechtlichen Grundes, also die objektive Ungewißheit, reicht für ein Eingreifen von § 820 Abs. 1 S. 2 BGB nicht aus. Erforderlich ist nach allgemeiner Auffassung, daß beide Vertragsteile auch subjektiv von der Unsicherheit ausgingen (Palandt/Thomas, Anm. 2; Staudinger/Lorenz, a.a.O., Rd.-Nr. 4; MünchKomm/ Lieb, a.a.O., Rd.-Nr. 7, je zu § 820 BGB ). Soweit gesagt wird, die Rspr. stelle bei Provisionsvorauszahlungen an Makler geringere Anforderungen an das subjektive Erfordernis, ist dafür die allein zitierte Entscheidung RG SeuffArch 74 Nr.174 kein Beleg. Das RG hat in dieser Entscheidung vorausgesetzt, daß die Parteien mit dem Wegfall des Rechtsgrundes als möglich rechneten. Vorliegend gingen beide Parteien angesichts des Schreibens der Stadt R. vom 18.3.1980 an den Bekl., anscheinend davon aus, daß der Bebauungsplan aufgestellt werde. 2. Der Bekl. macht Entreicherung aus zwei Gesichtspunkten geltend, nämlich Zahlung von Unterprovisionen an beteiligte Makler und erhöhte Einkommensteuerzahlungen infolge Empfanges der Provision. Im Urteil vom 15.3.1978 ( WM 1978, 708 = DNotZ 1978, 678 ) hat der Senat die Entreicherung bei Weitergabe der Provision an Außendienstmitarbeiter unter III. 2. c) bejaht, im Urteil vom 23.10.1980 ( NJW 1981, 277 ) unter I. 5. b) und c) dagegen aber Bedenken geäußert, weil ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Provisionsvorschuß und Unterprovisionszahlungen gegeben sein müsse. Diese Bedenken treffen den vorliegenden Fall nicht. Zwischen der von dem Bekl. empfangenen Provision und seinen Unterprovisionszahlungen besteht ein daß er seinen Untermaklern gegenüber verpflichtet gewesen sei, nach Erhalt der Provisionsteilbeträge diese unter sich und den Untermaklern aufzuteilen. Eine endgültige steuerliche Mehrbelastung ist im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB ebenfalls zu berücksichtigen ( RGZ 170, 65 , 67). Ob der Bekl. die auf die Provision entfallende Steuer nicht zurückverlangen kann, wird noch zu erörtern sein. 3. Liegenschaftsrecht/Schuldrecht — Unwiderruflichkeit der Freistellungserklärung einer Bank (BGH, Urteil vom 30.1.1992 — IX ZR 64/91) BGB §§ 1192 Abs.1; 1169; 1175 Abs.1 S. 2 Wenn eine Bank sich verpflichtet, den Käufer eines Teilgrundstücks von der Haftung für eine zu ihren Gunsten bestehende Gesamtgrundschuld insoweit freizustellen, als diese über den von diesem Käufer geschuldeten Kaufpreis hinausgeht, so bleibt sie an diese Freistellungserklärung grundsätzlich auch dann gebunden, wenn der Käufer die Zahlung des Kaufpreises zu Unrecht verweigert. Zum Sachverhalt: Am 30.7.1986 schloß der KI. einen notariellen Kaufvertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung zum Preis von 159.500,— DM. Die Verkäuferin hatte zum Erwerb des Grundstücks, auf dem sie vier Eigentumswohnungen errichten ließ, bei der bekl. Bank ein Darlehen aufgenommen. Zu dessen Sicherung waren im Grundbuch drei Grundschulden über 100.000,— DM, 170.000,— DM und 300.000,— DM eingetragen. In dem notariellen Vertrag vom 30.7.1986 ist festgehalten, daß das verkaufte Wohnungseigentum in Abt. III des Grundbuchs mit den vorgenannten drei Grundschulden belastet sein wird. In Nr. VI 2 des Vertrages istvereinbart, daß der Kaufpreis erst fällig wird, wenn „die Lastenfreistellung des Vertragsobjektes von den in Abt. Ili des Grundbuchs eingetragenen Belastungen sichergestellt ist, indem dem amtierenden Notar seitens der Gläubigerin entsprechende Lastenfreistellungserklärungen in grundbuchvollzugsfähiger Form vorliegen, für deren Gebrauch als einzige Auflage die Zahlung eines Ablösebetrages geltend gemacht sein darf, welcher den vereinbarten Kaufpreis nicht übersteigt." Ferner heißt es dort: „Der Verkäufer tritt in Höhe eines etwa geltend gemachten Ablösebetrages seinen Kaufpreiszahlungsanspruch an die Grundpfandrechtsgläubigerin ab und weist den Käufer unwiderruflich an, einen etwa geforderten Ablösebetrag unmittelbar an die Grundpfandrechtsgläubigerin in Anrechnung auf den Kaufpreis auszubezahlen." Mit Schreiben vom 12. 9.1986 übersandte die Bekl. dem beurkundenden Notar eine Löschungsbewilligung bzgl. der auf dem Wohnungseigentum des KI. lastenden Grundschulden mit der Auflage, daß er darüber verfügen dürfe, wenn der Kaufpreis von 159.500,— DM auf das Konto der Bekl. überwiesen sei. Der KI. zahlte die 159.500,— DM nicht an die Bekl., sondern erklärte gegenüber der Verkäuferin die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, welche die Kaufpreisforderung überstieg. Nachdem die Bekl. den KI. vergeblich zur Zahlung der 159.500,— DM aufgefordert hatte, betrieb sie aus der Grundschuld von 300.000,— DM die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums. Am 6.9.1989 wurde die Wohnung versteigert. DerZuschlag erfolgte gegen Zahlung von 7000,— DM unter Übernahme der Grundschulden von 100.000,— DM und 170.000,— DM. Der KI. verlangte Zahlung von 117.500,— DM. Das ist die Differenz zwischen dem Versteigerungserlös von 277.000,— DM und dem von ihm geschuldeten Kaufpreis von 159,500,— DM. Das LG hat der Klage stattgegeben, das OLG hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der KI. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Aus den Gründen: II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Bekl. dem KI. einen Anspruch auf Freistellung von den Grundschulden eingeräumt hat, soweit diese über den vom KI. geschuldeten Betrag von 159.500,— DM hinausgingen. Das wird vom Berufungsgericht zwar nicht näher begründet, begegnet im Ergebnis jedoch keinen Bedenken. Durch die Aufteilung des Grundstücks in vier Wohnungseigentumsrechte sind die zunächst am Grundstück bestellten Grundschulden der Beki. zu Gesamtgrundschulden geworden, die gern. §1192 Abs.1, 1132 Abs.1 BGB jedes Wohnungseigentum in voller Höhe belasteten (vgl. BGH NJW 1976, 2340 f.= DNotZ 1977, 356 ). Da in derartigen Fällen nach dem Willen aller Bet. der einzelne Käufer jeweils nur für einen seiner Kaufpreisschuld entsprechenden Teilbetrag derGesamtgrundschuld haften soll, ist es üblich, daß der Grundschuldgläubiger sich dem einzelnen Käufer gegenüber zumindest schuldrechtlich zu einer entsprechenden Freistellung von der dinglichen Haftung verpflichtet (vgl. BGH NJW 1976, 2342 = DNotZ 1977, 356 ; BGH NJW 1984, 169 f. = DNotZ 1984, 322 ; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 4. Aufl, Rd.-Nr. 7.22). Gibt der Gläubiger die Freistellungserklärung gegenüber dem Verkäufer der einzelnen Wohneinheiten (seinem Schuldner) ab, so wird damit in der Regel ein berechtigender Vertrag zugunsten Dritter begründet (vgl. BGH, a.a.O.). Das Berufungsgericht hat hier zwar keine näheren Feststellungen darüber getroffen, ob die Bekl. die Freistellungserklärung gegenüber der Verkäuferin abgegeben und sodann zu deren Erfüllung dem Notar am 12.9.1986 die Löschungsbewilligungen geschickt hat oder ob die Freistellungserklärung in dem an den Notar gerichteten Schreiben vom 12.9.1986 zu sehen ist. Im Ergebnis ist jedoch davon auszugehen, daß die Bekl. gegenüber dem KI. verpflichtet ist, ihn nur wegen des Betrages von 159.500,— DM aus der dinglichen Haftung für die Grundschulden in Anspruch zu nehmen. 2. Daran ist die Bekl. entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nach wie vor gebunden. Die Freistellungserklärung ist nicht frei widerruflich. Die Bekl. kann den Freistellungsanspruch des KI. auch nicht ohne seine Zustimmung durch Vereinbarung mit der Verkäuferin wieder aufheben (vgl. §328 Abs. 2 BGB). Eine derartige Befugnis der Vertragschließenden ist nach dem Zweck des Vertrages ausgeschlossen. Die Entlassung aus einer über den geschuldeten Kaufpreis hinausgehenden dinglichen Gesamthaftung ist für den Käufer einer Immobilie von ausschlaggebender Bedeutung. Er hat ein berechtigtes Interesse daran, aus der dinglichen Haftung nur bis zur Höhe seiner Kaufpreisverpflichtung in Anspruch genommen zu werden. Auf der anderen Seite ist kein berechtigtes Interesse des Verkäufers oder des Darlehensgebers anzuerkennen, den einzelnen Käufer auch für die Verbindlichkeiten der übrigen Käufer oder für sonstige Schulden des Verkäufers, die ebenfalls durch die Gesamtgrundschuld abgesichert sein mögen, haften zu lassen. Das Berufungsurteil läßt nicht erkennen, aufgrund welcher rechtlichen Erwägungen das Berufungsgericht den Widerruf der Freistellungserklärung für beachtlich hält. Es verweist lediglich darauf, daß der KI. sich zu Unrecht geweigert habe, den Betrag von 159.500,— DM an die Bekl. zu zahlen. Dieses Verhalten des KI. vermag jedoch einen Widerruf der Freistellungserklärung nicht zu rechtfertigen. Damit hat der KI. auch nicht etwa seinen Freistellungsanspruch nach §242 BGB verwirkt. Die Nichtzahlung des Kaufpreises von 159.500,— DM entgegen den in Nr. VI 2 des Kaufvertrages genannten Voraussetzungen — berührte die berechtigten Interessen der Bekl. nur in Höhe dieses Betrages. Sie gab ihr das Recht, die dingliche Haftung des KI. wegen dieses Betrages in Anspruch zu nehmen. Es fehlt aber jeder rechtfertigende Grund dafür, daß die Bekl. den KI. nunmehr — gleichsam zur Strafe — zusätzlich für völlig andere Schulden der Verkäuferin haften läßt, die möglicherweise ebenfalls von der Zweckerklärung der Grundschulden umfaßt sind. Dazu befugte sie auch nicht eine unberechtigte Zahlungsverweigerung des KI. 3. Der Freistellungsanspruch des KI. ist — ebenso wie ein Rückgewähranspruch — darauf gerichtet, daß die Bekl. auf den über 159.500,— DM hinausgehenden Teil der Grundschulden verzichtet, insoweit die Löschung bewilligt oder die Grundschulden an den KI. abtritt (vgl. auch BGH NJW 1984, 169 f.= DNotZ 1984, 322 ). Nachdem die Grundschuld über 300.000,— DM aus der die Bekl. die Zwangsversteigerung betrieben hat, durch den Zuschlag erloschen ist, setzt sich diese Forderung Heft Nr. 5 • MittRhNotK • Mai 1992 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 15.01.1992 Aktenzeichen: IV ZR 317/90 Erschienen in: MittRhNotK 1992, 111-114 Normen in Titel: BGB §§ 652, 306, 308