R 589/73

Zurück BGH 06. Juni 1994 II ZR 292/91 BGB §§ 276, 823; GmbHG § 64 Haftung für Konkursverschleppung nicht auf "Quotenschaden" begrenzt Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Buchwerten unzulassig, hat das abfindungsberechtigte Mitglied Anspruch aufEinsicht in alle Unterlagen, die zur Ermittlung dieser tatsachlichen W吐te von Bedeutung sind. Hierzu geh6ren auch die SchriftstUcke U ber den Verkauf eines Verm6gensgegenstandes, weil es fr den Bestand des noch vorhandenen Verm6gens von Bedeutung ist, ob der Gegenstand zum Nachteil der Genossenschaft unter Wert verauBert wurde und dieser deswegen ein Schadensersatzanspruch zusteht, der in die Bilanz aufzunehmen ware. Nach alledem hat die Antragstellerin Anspruch auf die begehrte Auskunft. Entgegen der von der Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung kann sie diesen Anspruch schon deswegen a叩erhalb der Hauptversammlung geltend machen, weil sie seit 10. 4. 1991 nicht mehr Mitglied der Antragsgegnerin ist und es ihr gar nicht m6glich war, in den spateren Vollversammlungen Auskunft zu verlangen. Im ubrigen bezieht sich das von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommene, auf die Generalversammiung beschrankte, Auskunftsrecht in der Genossenschaft regelmaBig nur auf die zur Verhandlung oder Entscheidung anstehenden Tagesordhu肥spunkte (Lang/Weitmnller/.ルたtz, GenG 32. Aufl. §43 Rdnr. 41). Hangt dagegen, wie hier, die Ausubung wichtiger Mitgliedschaftsrechte von der Erteilung einer bestimmten Auskunft ab, kann diese auch 血 Genossenschaftsrecht auBerhalb der Generalversammiung verlangt werden, so d郎 es offenbleiben kann, ob die Grundsatze des Genossenschaftsrechts insoweit bei der LPG U berhaupt Anwendung finden. Die Auskunft ist schlieBlich auch schriftlich durch Vorlage der begehrten Urkunden oder entsprechender Fotokopien hiervon zu erteilen. Nur so wird die Antragstellerin in den Stand gesetzt, ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverstandigen prUfen zu 肋nnen, ob und inwieweit ihr ein Abfindungsanspruch zusteht. Insofern besteht ein Unterschied zu jenen Auskunften, die in der Generalversammlung der Genossenschaft grundsatzlich nur mUndlich zu erteilen sind (vgl. Lang/Weitmuller/Me女 a. a. 0. Rdnr. 44). 22. BGB§§276, 823; GmbHG§64 (Haftungfr Konkursverschleppung nicht auf,, Quotenschaden" b昭ルnzt) 1. Ein Gesch註ftsfUhrer haftet unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschlun nicht deswegen pers6nlich fUr eine Verbindlichkeit der GmbH, well er zugunsten der Gesellschaft Sicherheiten aus seinem eigenen Verm6gen zur VerfUgung gestellt hat. 屈r Leitsa如 2. Die (Neu-)Gl註ubiger, die ihre Forderungen gegen die GmbH nach dem Zeitpunkt erworben haben, zu dem Konkursantrag h註tte gestellt werden mUssen, haben gegen den insoweit schuldhaft pflichtwidrig handelnden Gesch註ftsfUhrer einen Anspruch auf Ausgleich des vollen 一 nicht durch den, Quotenschaden" begrenz-ten 一 Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dan sie in Rechtsbe五ehungen zu einer U berschuldeten oder zahlungsunfhigen GmbH getreten sind (insoweit Aufgabe von BGHZ 29, 100 ). 3. Zur Frage der Beweislast in 破Hen der Haftung des Gesch註ftsfUhrers wegen Verstones gegen die Konkursantragspflicht. BGH, Urteil vom 6. 6. 1994 一 II ZR 292/91--, mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Beklagte ist Geschaftsfhrer und seit 1985 Alleingesellschafter der im Mai 1981 mit einem Stammkapital von 50.000, DM gegrUndeten S. Handels-GmbH (im folgenden: GmbH). Im Dezember 1985 und Januar 1986 bestellte er im Namen der GmbH bei der Klagerin W証en im Gesamtwert von 98.236,22 DM. Die Klagerin lieferte die Gegenst如de unter Eigentumsvorbehalt im Januar und 民bruar 1986. Aげ Antr昭 des Beklagten vom 27. 3. 1986 wurde am 25. 4. 1986 das Konkursverfahren U ber das Verm6gen der GmbH er6ffnet. Die Klagerin, die auf die Warenlieferungen keine Bezahlung erhielt, erlangte durch Aussonderung Waren im Wert von 7.960,11 DM zurUck. Wegen der Restforderung von 90.276,11 DM，面t der sie nach ihrer Behauptung im Konkurs ausfallen wird, nimmt die Klagerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat behauptet, die GmbH sei bereits 1985U berschuldet und zahlungsunfhig gewesen; der Beklagte habe dies, als er die '2ぬren bestellte, gewuBt. Das Landgericht hat die K!昭e abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Bek!agten fhrte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zuruckverweisung der Sache an die 肌井instanz. Aus den I. 1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten mit der Begrundung zur Schadensersatzleistung verurteilt, er habe unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei VertragsschluB als Vertreter der GmbH pers6nlich dafr einzustehen, daB er die Kl注gerin nicht, wie es erforderlich gewesen 嘘re, darUber aufgeklart habe, d郎 angesichts der damaligen angeschlagenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft die ムhiung des 血ufpreises nicht gesichert sei. 2. Diesem rechtlichen Ausgan郎punkt, der allerdings im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, vermag der Senat nicht zu folgen. (Wird a婚詞乞hrt.ノ bb) Auf die die dogmatische Begrundbarkeit der Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses insgesamt in Zweifel ziehende Kritik ist hier nicht weiter einzugehen. FUr die Entscheidung des vorliegenden Falles ist nur von Bedeutung, ob sich unter diesem Gesichtspunkt eine pers6nliche Haftung des Geschaftsfhrers einer GmbH begrunden laBt. Das ist jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen zu verneinen. (H功na婚gej管hrt.) b) Die Verurteilung des Beklagten laBt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt der Vertreterhaftung wegen Inanspruchnahme eines besonderen pers6nlichen Vertrauens stUtzen. (H功d aus詞競hrt.) II. Die Klage ist gleichwohl nicht abweisungsreif, weil sich die Haftung des Beklagten aus §823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §64 Abs. 1 GmbHG ergeben kann. 1. Nach §64 Abs. 1 GmbHG hat der Geschaftsfhrer die Er6ffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfhigkeit oder Uberschuldu婚 der Gesellscha丘 unverzuglich (,,ohne schuidhaftes Z6gern") zu beantragen. Die Vorschrift ist, worUber seit langem Einigkeit besteht, ein Schutzgesetz im Sinne des §823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gesellschafts-glaubiger. Die sich daraus e堰ebende Haftung des Geschaftsfhrers ist jedenfalls gegenUber denjenigen Glaubi-gern, die ihre Forderung bereits vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem der Konkursantrag h注tte gestellt werden mUssen, auf den Betrag beschrankt, um den sich die Konkursquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursanmeldung erhalten hatten, durch Verz館erung der Antragstellung verMittB習Not 1994 Heft 5 451 ringert (sog. Quotenschaden; grundlegend BGHZ 29, 100 , 102 ff.). Der Geschaftsf記lrer hat den auf diese Weise errechneten Gesamtglaubigerschaden zu ersetzen,、 und zwar, wenn ein Konkursverfahren stattfindet, durch Zahlung in die Konkursmasse (vgl. K Schmidt, GesR, 2. Aufl. §36 II 5 b S. 903). Da hierbei auf den Zeitpunkt des Eintritts der Konkursantragspflicht abgestellt wird, war zunachst zweifelhaft, ob auch Glaubiger, die ihre Forderung erst spater erworben haben, in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen sind. Diese Frage ist, wie seit der genannten Grundsatzentscheidung des VI 乙vilsenats des ． Bundesgerichtshofs vom 16. 12. 1958 auBer Streit ist, zu bejahen. Auch die Neugl如bigeら die, jedenfalls soweit es sich um 脆rtragsglaubiger handelt, bei rechtzeitiger Konkursanmeldung gar keinen Schaden erlitten hatten, sollen danach indessen nur den Quotenschaden ersetzt erhalten; fr dessen Berechnung soll der Zeitpunkt maBgebend sein, in dem die jeweilige Forderung entstanden ist (BGHZ 29, 100, 104 ff., 107; BGHZ 100, 19 , 23 ff.; BGH, Urteil vom 22. 1. 1962 一 III ZR 198/60, WM 1962, 527 , 530, vom 18. 6. 1979 一 VII ZR 84/78, NJW 1979, 2198 , insoweit in BGHZ 75, 23 nicht abgedruckt, und vom 8. 10. 1987 一 Ix ZR 143/86, WM 1987, 1431 , 1432; ferner beilaufig das eine Aktiengesellschaft betreffende Urteil des erkennenden Senats vom 11. 11. 1985, BGHZ 96, 231 , 237『＝ DNotZ 1986, 368];vgl. aber auch BGHZ 75, 96 , 106:,, Schutzgesetz . . . jedenfalls insoweit . . .,als sich durch die Verz6gerung der Konkurser6ffnung die Befriedigungsaussichten der Glaubiger verringert haben"). Auch das Bundesarbeitsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt (Urteil vom 24. 9. 1974 一 3 AZR 589/73, NJW 1975, 708 und vom 17. 9. 1991 一 3 AZR 521/90, soweit ersichtlich, nicht ver6ffentlicht). Das gleiche gilt fr den U berwiegenden Teil des Schrifttums (vgl 万achenburg ． ／切mer, GmbHG, 8. Aufl.§64 Rdnr. 48 f.; Scholz/K Schmidt, GmbHG, 7. Aufl. §64 Rdnr. 35 f.; Rowedder, GmbHG, 2. Aufl.§64 Rdnr. 24 一 ohne eigene Stellungnahme 一；Luttの11勤mmelh吐.1; GmbHG, 13. Aufl. §64 Rdnr. 13; Schulze-Osterloh, in: Baumbach/J九eck, GmbHG, 15. Aufl.§64 Rdnr.26 m.w.N.; zu§92 Abs. 2 AktG: Mとrtens, KK, 2. Aufl.§92 Rdnr. 52; Mり er-Landrut, GroBKomm. [1973]§92 Anm. 9; unklar dagegen 万呪rmehl, in: Gぴ勿刀たルmehl/Eckardt/I 1973-74,§92 Rdnr. 24; zweifelnd Roth, GmbHG, 2. Aufl. §64 Anm. 3.1) 加ch die Gegenansicht 一 Ersatz des vollen ． den,, Neuglaubigern" infolge des Kontrahierens mit einer konkursreifen GmbH entstandenen Schadens 一 ist aber immer vertreten worden und bis zur Wiederaufnahme der kontroversen Diskussion im AnschluB an die die jetzige Entscheidung vorbereitenden Beschltisse des Senats vom 1. 3. 1993 ( ZIP 1993, 763 ) und vom 20. 9. 1993 (ZIP 1993, 1543) nicht verstummt (Winkler, MDR 1960, 185 , 186 f.; Lambsdorff/Gilles, NJW 1966, 1551 f.; Khn, NJW 1970, 589, 590 ff.; Lindach叱 DB 1972, 1424 f.; GillesノBaum gart, JuS 1974, 226 , 227 f.; Uhlenbruck, Die GmbH&Co. 1(0 in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl., 1988, 5. 403 ff.; Stape施ld, Die Haftung des GmbH-Geschaftsfhrers fr Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, 5. 166 ff.). Auch zu den dem§64 GmbHG entsprechenden Konkursantragsvorschriften fr die anderen juristischen Personen mit besch血nktem Haftungsvermdgen wird teilweise eine Pflicht zu vollem Schadensausgleich gegenuber den Neuglaubigern angenommen (Staudinger/Coing, BGB 12. Aufl. §42 Rdnr. 10; Mllei二 GenG, 1976,§99 Rdnr. 9; zu§92 Abs. 2 AktG: lviり er-Landrut, FS Baiて， 1974, 5. 271, 277 ff.; zweifelnd Aたゼicus, Btirgerliches Recht, 16. Aufl. Rdnr. 622; Mり er/1たulenbergh/Beuthien, GenG, 12. Aufl. §99 Rdnr. 4) 石いグ（ ． Baumbach/Duden/fJりpt, HGB, 28. Aufl. §130 a Anm. 3 A) sieht in dem auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung eingeschrankten Haftungsumfang ,eine wesentliche Schwache" der Haftungsregelung des §130 a HGB . 2. Der erkennende Senat, auf den die Zustandigkeit zur Entscheidung U ber Anspruche aus unerlaubter Handlung durch Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Schutzgesetzen vom VI. Zivilsenat ti bergegangen ist, halt mit Zustimmung der von dieser Rechtsprechungsanderung betroffenen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs 一 namlich des III., des VII. und des IX. Zivilsenats 一 sowie des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts den Geschafts餓hrer bei schuldha仁 tem VerstoB gegen die Konkursantragspflicht des§64 Abs. 1 GmbHG fr verpflichtet, den Gl如bigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrags mit der GmbH in Geschaftsbeziehung treten und ihr Kredit gewahren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden U ber den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen. a) Durch die dem Geschaftsfhrer einer GmbH auferlegte Konkursantr昭spflicht werden, wie ges昭t, nicht nur die bei Eintritt der Konkursreife bereits vorhandenen Gesellschaftsglaubiger (die,, Altglaubiger"), sondern auch die erst spater neu hinzukommenden (die,, Neuglaubiger") geschtitzt. Diese 唖ren, wenn der Geschaftsfhrer seiner Pflicht nachgekommen ware, nicht in die Glaubigerstellung gelangt; sie hatten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewehrt und damit keinen Schaden erlitten. Die Ursache fr diesen Schaden liegt in dem VerstoB gegen die Schutzvorschrift des§64 Abs. 1 GmbHG. Das hat nach allgemeinen Schadensersatzregeln zur Folge, d論 der dem Vertragspartner auf diese Weise rechtswidrig und schuldhaft zugefgte Schaden zu ersetzen ist (vgl. Staudinger/Coing a. a. 0.§42 Rdnr. 10). DaB demgegentiber die Altglaubiger nur bis zur Hohe der bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erzielbaren 助nkursquote entschadigt werden, ist kein Grund dafr, die Neuglaubiger ebenso zu behandeln. Bis zu dem nach §64 Abs. 1 GmbHG maBgebenden Zeitpunkt ist kein Konkursdelikt begangen worden; eine vorher eingetretene Entwertung der zu diesem Zeitpunkt bereits begrtindeten Forderungen fllt, soweit ein Anspruch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage besteht, in den Risikobereich der davon betroffenen Glaubiger. Insoweit ist diesen kein auf dem VerstoB gegen die Konkursantragspflicht beruhender Schaden entstanden. Eine Ungleichbehandlung beider Glaubigergruppen (Fたck, GmbHR 1974, 224 , 235 ；万achenburg/Ulmer a. a. 0.§64 Rdnr. 49) laBt sich darin, daB jedem Glaubiger der gerade ihm entstandene Schaden ersetzt wird, nicht erkennen. Die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf den Quotenschaden wird 一 auch 一 damit begrndet, daB die Neuglaubiger, weil sie erst durch die Anbahnung von vertraglichen Beziehungen zur GmbH zu Glaubigern werden, mit ihrem Einzelschaden keine individuell abgrenzbare Gruppe von Betroffenen, sondernTeil des Rechtsverkehrs und damit der Allgemeinheit seien, die als solche in den von§64 Abs. 1 GmbHG gewahrten Schutz nicht einbezogen sei (so Ulmer, ZIP 1993, 771 ; dagegen Wiedemann, EWiR 1993, 583 , 584: K Schmidt, NJW 1993, 2934 ; Lutter, DB 1994, 129 , 135). Es geht indessen hier nicht um den pers6nlichen Schutzbereich des§64 GmbHG 一 daB die Neuglaubiger von ihm erfaBt werden, steht auBer Streit=sondern um den MittB習Not 1994 Heft 5 Wenn dieser Ersatzanspruch hinter dem zurUckbleiben soll, was sich aus allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grund5批zen ergibt, so 1加t sich das allenfalls damit begr如den, d叩 ein solcher Individualschaden nicht vom objektiven Schutzzweck des §64 Abs. 1 GmbHG erfaBt werde. b) Der Normzweck der gesetzlichen Konkursantr昭spflichten besteht darin, konkursreife Gesellschaften mit beschr如ktem Haftungsfonds vom Geschaftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Glaubiger gesch加igt oder ge飽hrdet werden 価rachenbu稽／ Ulmer a. a. 0.§64 Rdnr. 1). Daran hat der Gesetzgeber in schadensersatzrechtlicher Hinsicht zun加hst nur die Sanktion geknupft, d叩 die Geschaftsfhrer nach§64 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sind,,, Zahlungen", die sie nach Eintritt der Konkursreife unter AuBerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschaftsmanns aus dem Gesellschaftsverm6gen geleistet haben, der Gesellschaft zu ersetzen. Nach herrschender Meinung sind damit U ber reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsverm6gen schmlern, wobei streitig ist, ob auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten dazu geh6rt (vgl. 丑achenburg/Ulmer a. a. 0.§64 Rdnr. 39 f. und Scholz/ K Schmidt a. a. 0.§64 Rdnr. 22, jeweils m. w. N.; im hier interessierenden Zusammenhang ausfhrlich Wilhelm, ZIP 1993, 1833 , 1835 f.). Der Bundesgerichtshof hat aus dieser sich unmittelbar aus dem GmbH-Gesetz ergebenden Rechtslage geschlossen, d叩 ein weitergehender Schutz der Glaubiger nicht gewollt gewesen sei; das Vertrauen in die Zahlungsfhigkeit und die KreditwUrdigkeit eines anderen werde, so ist im Urteil vom 16. 12. 1958 ausgefhrt, im Geschafts- und Wirtschaftsleben nicht besonders geschUtzt ( BGHZ 29, 100 , 106). FUr Glaubiger einer Rechtsperson, deren Gesellschafter nicht mit ihrem ganzen Verm6gen haften, bestehe zwar ein BedUrfnis nach einem weite稽ehenden Schutz der Gl如biger. Es gebe jedoch keine Anhaltspunkte daf屯 d叩 der Gesetzgeber durch §64 Abs. 1 GmbHG U ber das Ziel hinaus, das zur Befriedigung der Gesellschaftsglaubiger erforderliche Gesellschaftsverm6gen zu erhalten, die Gl如biger auch davor habe bewahren wollen, einer U berschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu geben oder 加erhaupt noch mit ihr in Geschaftsbeziehungen zu treten. Aus den Materialien zum GmbH-Gesetz laBt sich insoweit wenig herleiten. Der Deutsche Handelst昭 hatte im Gesetzgebungsverfahren gefordert, die im Hinblick auf,, das kapitalistische Moment der neuen Gesellschaftsform" befrwortete Konkursantr昭spflicht dadurch sicherzustellen, daB der Zuwiderhandelnde mit seinem gesamten Vermogen in die Haftung fr die Gesellschaftsschulden eintrete bzw. daB er den Gesellschaftsglaubigern pers6nlich fr jeden einzelnen Ausfall an ihren Forderungen hafte (Amtl. Ausgabe des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschr如kter Haftung nebst Begrundung und AnI昭eら 1891, 5. 136, 137). Auch die preuBischen Handelskammern hatten als Sanktion fr die versp飢ete Stellung des Konkursantr昭5 eine direkte Haftung fr alle Ausflle, die die Gl如biger im Konkurs erleiden, verlangt. Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen zwar nicht nachgekommen, sondern hat es bei dem durch §64 Abs. 2 GmbHG geschaffenen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschaftsfhrer belassen (vgl. dazu auch Flume, ZIP 1994, 337, 339). Indessen war bei Erl叩 des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 das B血gerliche Gesetzbuch noch nicht in Kraft MittB習Not 1994 Heft 5 getreten, und die Vorschrift des §823 Abs. 2 BGB existierte noch nicht (darauf weisen ルたdicus, WuB II C.§64 GmbHG 1.94, und Wilhelm, ZIP 1993, 1834 , 1835 zutreffend hin). Die Frage, welche SchadensersatzansprUche sich aus dieser Bestimmung 比1 die durch versp批ete Konkursantragstellung geschadigten Gl如biger ergeben, kann nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die 一 begrenzten 一 AnsprUche beantwortet werden, die vor der Einfhrung jener Vorschrift gesetzlich vorgesehen waren. Die bisherige Rechtsprechung und der Teil des Schrifttums, der ihr folgt, sehen als das,, den Schutz eines anderen bezweckende Gesetz" （ §823 Abs. 2 BGB ) ausdrUcklich oder der Sache nach nur Absatz 2, nicht d昭egen Absatz 1 des§64 GmbHG an, und zwar auch, soweit diese letztere Bestimmung als Schutzgesetz bezeichnet wird (nachdrUcklich in diesem Sinne Gerd lt勿Ii巴 GmbHR 1994, 209 : Anspruch gem. §823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit§64 Abs.2 GmbHG; vgl. auch Canaris, JZ 1993, 649 , 650); jedenfalls sollen beide Abs批ze. der Vorschrift eine, einheitliche Schutzrichtung" haben (K Schmidt, NJW 1993, 2934 ). Unter dieser Voraussetzung ist in der 1飢 nur der allen Gl如bigern gleichm郎ig entstandene MasseverkUrzungsschaden zu ersetzen, und die Neugl凱ibiger werden dann tatsachlich nur insoweit zu in den Schutz einbezogenen ,Glaubigern", als sie sich der GmbH gegenUber schon vertr昭lich gebunden haben (Ulm叫 ZIP 1993, 771 ); denn nur in dieser Eigenschaft haben sie ein Anrecht auf Befriedigung aus dem als Konkursmasse zu erhaltenden Gesellschaftsvermogen. Eigentliches und ausschlieBliches Schutzgut des§64 GmbHG ist aus dieser Sicht das Verm6gen der Gesellschaft, dessen Erhaltung durch Absatz 2 dieser Vorschrift gesichert werden soll (zutreffend Flume, ZIP 1994, 337, 339). Die von der VerkUrzung der Masse betroffenen Gesellschaftsglaubiger erleiden danach lediglich einen ,,Reflexschaden", und die Bedeutung des §823 Abs. 2 BGB besteht dann in diesem Zusammenhang lediglich darin, d叩 sie jenen mittelbaren Schaden 一 zudem auch dort, wo im Verhaltnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschaftsfhrer §43 Abs. 2 GmbHG vers昭t, wie insbesondere beim Alleingesellschafter 一 auBerhalb des Konkurses selbstandig geltend machen k6nnen (Gerd Mller, ZIP 1993, 1531 , , GmbHR 1994, 209 , 210). Dem U ber§64 Abs. 2 ；虎摺． GmbHG hinausreichenden Zweck des Absatzes 1 der Vorschrift, konkursreife Gesellschaften mit besch血nktem Haftungsverm6gen aus dem Rechtsverkehr zu entfernen, wird damit eine Schutzwirkung zugunsten der mit einer solchen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen tretenden Personen ver5昭t. Jener weitergehende Zweck des §64 Abs. 1 GmbHG schlitzt dannU berhaupt nicht den einzelnen Geschaftspartner einer konkursreifen GmbH, sondern ausschlieBlich die Allgemeinheit in ihrem 一 6ffentlichen 一 Interesse an der Beseitigung einer solchen Gesellschaft. Dies ist gemeint, wenn ges昭t wird, die Neugl如biger fielen nicht in den pers6nlichen Schutzbereich des§64 GmbHG (Ulm叫 ZIP 1993, 771) ． ノ c) Eine solche Begrenzung des mit den Konkursantr昭5pflichten bewirkten Schutzes wird deren Bedeutung nicht gerecht 恥r juristische Personen mit beschrankter Haf． tungsmasse besteht nicht nur der zusatzliche Konkursgrund der U berschuldung; nur 価 sie gibt es auch u berhaupt eine 一 von ihren'Organen zu erfullende 一 Pflicht zur Konkursanmeldung. Das beruht darauf, daB die Beschr如kung der §13 Abs.2 Haftung auf das Verm6gen der Gesellschaft （ GmbHG) ihre Legitimation verloren hat, wenn dieses Ver-mogen vollst如dig verwirtschaftet ist. Die Konsequenz be453 k を 一4 u o sr g r e rf i lnG ョ be e ie n aH F g ョ esG ョt lc gn h ru es ahl eh ok r ョ so le cS Glnn n r e R ab nd を at ど1 yB No t 一9 a ア =eg 5n t ユ e He 4 f 5t oeQ d oi しf 8アf v au c ic rs eih ec = rce nーt n se fh叫 u ー nz u e ユt n cs hf vn g 叫hr nc kte es p n e 警r ？ th n i l lhe in Oe r f s ca c叫f h uk sht el n iter 一9d ih n tn o sa erb ・ ae a Z t sl 》P 9n u rA 5一 e de r m い ミ gu eFn tc re 了 e nd ョ h si bm er 甘h e a o 叫c de ni lc 品e iht cGs an e els をo nc 《t rm G i ！k !n r es si de e ne R r ro t叩 s 蓄 e eu g ＝N da n叫 es s sc ni Ge t巴 ni tte q 工 re tt e d ・ e as 一4n n e ご ど t hr eh vマ fsh ョ sg a al ロa tsrhi e dr e h cs th vs n esi s if曽 be d bt p1 ac :n af ー ミ h c 思 言 an it re c hen oe ie 《ロm ebr d vi bn set iu 三i dee ロ g ln ニ e Scl esw e gk ni w era oe bc r th ーnd h曾 Iu u i曾b zht r e ( dr GB ur H N cd h han n G叫 sce s oe l一5 W lr c eps tsh pc p gh er un ne uc ngh gc e u 叫dhs 一讐 n Wisd en s f一a 5豆 甘 a呪 u ト am 島 S 」叫 a be ヲt ni ed de s et ao nA n認 t ョ s Ud f叫c n tsョh et hr r mn ユg e ロ g nh e tew sw re es ei ri bt eB eer b eu wni iur e ng叩lt re ・dn nk ha psl u百 pn ea ne osie cl eh r Po g on sr ー c耳e ・ v叫 nie aur p s、 so da vti uz ei F ca ro hu te Sh bse 菅c het セ s § pn ！ rg ロB on 冒 o 19 es 9、4 t 19 lt( 8 lGB 91き H ・ Nニ Q p g 2 9 9 ! t; da n ョn ＝ か g p r un ! gf se ci ョh 「 d曾 n U te r mn e nh い 戸 m he 舎 t e e 昌 四 eb eF d 一ロd shn 昂 n 一4i cde ez Ha s roc ョ n＝ et ミ t lar be nA st dr sp a ・ 自 ngt § B e ni 各 B rx dg に A 因 euh ー B s a c a zAn fch ec eth ieh La= n g en e rie sd Kr Une si rt e n 一rW em d月 he s s 一n sZai U ゆ ン le e 91 gn 茸 h 、9 38）3 n 冒 0 W一d 2) ie ・ e uL p eロ一 r gFa k pr c eb sr ze tsi ni ice ec h旦S Wth ee oe rl ・ !rn ・（eO d ea lie 、e 』. 登 e、b dll ns e o r , as thu uin enoe rd bi ョ o胃 ae hrch K a r n br o ・ g uk 器h dー ーr 一 s E 甘 R 』 n さ c diu d N・ u欧r rbu rh ht X ミI ぶ sa sr 叫fc tsh 一具o ョ rh B h曾 m onu a P a e c ab \ h r uI 叫G bg i 一e ae se hed n car ud n n9 h ニ0 aH b? f cr ea uh 一＝ ご ha gi ig bs・ A e th et gi g o G 一曽i ・ r e gs ロ sー lt vs n一 e e ee n マ k e ru e一d l l e o V g 耳Wc 三 hR Gn ce g = Nn d月 Be gt hu ete ei t rie em rb ud clー h ! hf sc ～さ tn oョ d ロ 呂 h su c sp au l rc f au n fel gb マV h e n eri es o 一ロ r v 蓄 t b de eha l el r n e ョ a !i n s unz ce hn n he Fed em a n n禽 ri ミ き uh ne 。 tr ョ H mn is ee R c eh 当！ ilg 一 et etu gd 声 ）・ sG 。i es ae se e en gn gd it 一3 du mr b eh d o c ！ eB sn rh い8 ne alc h fel l ls t de a rt ngt ロ ロ nee rn tzsi uf ロ en a b m a e ew一 iu c エ tW 一r s a uid ft ei sZ d e d e 、n ed hn ee tei 吐e tmd us g A名 g g gs he 叫u c h nm e uN ur a 昌a in ua ht h ＝ big g de er e ni β g豆 tr hr n 叫＝ 百e g= u ・h ＝g ロr e ni n・ ン ciN isb ン n st er ht aロ i en er ロl v l i cal HG ue h s呪fl t 叫 ed dg= e fhr fi c Fle e sl p e ht g sha T N cal rc e gsd 呪 ne nu mn o a u B e ci ts G s se re ,t い e e ni lha a G hti erf d bH B Ge gbi 巴 ni 叫fh 盟 lg n e O rta ・n 、 mG -bs 一ロ n 叫 叫u e lht sc an ib uh g th zu 《e dli いゲ A cn lsc Nュ ン ゆ N3 ae 叫t ー r ma er ti一 s im s n e fc Ge rs szu beN p#s n ae uk tsh e e n e e rー nm n ！、 g d uk a n e h叫 na g eg Ko d c a e n S sr g ブ b一早 e Bes n Nt es cr ehta nl コPi 9e gi Ko fr bi曾 hze es eO oet ct ti tia ual u gn n hbl 一e er ロ 叫1 iu ・c sa p aK etg Sミ ku an ed fr ミ る e ha h. ed ・n n ht K 一4 n ed ikte wnv enu be o e dg gu ei ahn t R ce 電 m一 be rf e wr ( ・0 g Sc c cei hさ さ e Hn ョn 呪 dg W usl she 冒 c 一e n a n tra B an 甘 rc ・」 ロ e ed na B be ロ ngh r 語 ）・0 矛 !tn 舎 「0 0u s 品 ア h 亀 ni い ci e et ・ frB fel n rs G alh d gf H ua い z O I 3・ G a a ed d 品 ア sec erso ku A seb P Ko 胃 g eih 一r ．r d r ht・ e to 5呪 e ・P s ＝ tet 器u rof e ン sn et o PN 【ot te n e e a etl、 n n hr l em gtn stョ due rg ite ae rd e薄 fh esd h s P9 s: pコ s lc d n e fh di品 t sn ゆ na ac r fu u d be ・ st ご an d d s bI t en e gd n ac 〈 mo m rti u 叫 ゆ a n gd Kd tng tn i (e ・ 国 ir n n hfe 叫t ic uG t bg s rc dg jkt es 月 ps g 〈 a Vr ant dt ・0 ロ lte ・ p a・P za e; nd u n nb sr hf 笥 r gn fh tn ga n5 eit hr叫 a zp (0 お H de e rt a frh ac fu 叫fg s ng dh et n n Ha gG ra n so oihe ea n = th slc r hKo Nt it roc 昌l hfe P m rn 己 c lha dam vs n al t d oe ni t e「 e lf z s ies lc aS t gg ng r s s e a e uk it hltu tl 舎8 s三 de es sec fc ra se 、9 ahn nh s na m一t g 旨1 eG n dg W g tih Pr ie d ee nw J n usg c m =n cr feh a ne al e z e a nn esd e s ac cbs cl get s n os e dg ーh u eim iht ah lc 輪 en nct Sc es uえ 可 sョ er d nf de ! ゲ m ni egi Z ma lh em ・！ su h 口 e l N＝ h gi a bo ct ni he =nユ e tz r erd ce ce ar ets n e eso hD h hn やnl ah ? cte tue r ゆp c/ ei esr b ea er d e ョ denc ーed dg p い ud ps n p r邑 n e u u m e Z ーs da ロ ag gn sa tn明 g gn ＃ 日 fu S、dl sei as ー g ps い G ri te er 曾 en s nb shn u ced io d hr ee nI ー iユ se 買a g sc rg g a tsョh e d ミ 叫fc S ロ u s a B P u re gfn ミU Ba sr eu eb 一曾 t( b u 叫l g isl Oe ーi り ）・ hzt sa ns zue gn du gln w cu lu r 「 n 冒 u tz一 dS esd 月 uい aH g uh e tn a 可g oe d mi ng sre g nA d gj ret nu n m eeg e dl n Be 2ア ne 片 r 8・9 タ Q u s an ご ・ sc 己 PI コ n 耳 N ・ r de tsョ tr be 叫fh efh =r u es ls c P i t et -h bユ =ユ e e de ）・ i t bg 鴨a =c t nst nh n g C si rn es auQ a trh as u ee eb B ・3 au nー e D Q r et O ョ vr mz Oe -tz Qo ・t ca u エ ロ dg ng un P ン ngt p u art hn 一es p ue Ges rl n v ao Ha uf vs ek n 一e sr 一ロn e 9ロ es u e ldh ロ ） r is uc B胃 ce k u fr de d e ge sn haー h!i f ロ c cs i る tt es h hu d ue t er ロ sg s e r 」e dg a 一・ i el aeb kr ー ニ Sc d. nu ba ・ rs u fc gnh n k 孟 tm Vrt ン rd n（ ek si da dg sr tae m g ku r i f ロ nu alc n贈t B ョ る tih wr eo 百 、 片 r uc tei ロ sr nh 一9 ど6 aks en 一9 る r叫t da 、 月 se ロ9 zC 一P Rn 9o ァ ・ , e HZ 声 ゆ erg Ko ・2m vh ・ e 百d 昌 ngt ョ r wll 6台 zt uf icl eB dsc 98、 ロ c ）k s G ＝ o . 1ア e n dnr N 一9 ・ ha nc uh ゲ さ 己t iロ d Scr er= th e ne tf ru uf c B s 盟i e 寿 es u e a に In te = G 自 デ thz ＝ tf ロ一 e J Z 耳e R gn （ B ・p ar 叫 、 m ・ ies fs ag ＝ ga ミ a= E dg マ g ed g ゆ6 ロ ミ d G ン c ーh H 肋 昂 ci sr tih t！i e叫し h h r 0・ tu U . ・ak gn r ロ rdn e sct eh tnー rt 呪 ・貧 cna ＝ ee aい sc 月 nc n rt n・ 印 d hd l d e いl 叫 e o hu lc eb ugh es 叫 ミ P de ns sc as de s e dn Q ミ tzc叫 ョ a ne ＼9 uQ 一ロ oe em bu 舜 seh 5 n g Wr r0 ・id o ロ daいP 一e ＝ nkl n a・ ns d u ah uo he sc e w z 胃B ol ed neh AI n Jβ ngda dロZ e 一n d 切o e津 uz nぎ en in h a 冒 na n 19口 ze !94 巴 cthi hg ne hie ZOp s tie ga sr e V Z n 「 rU mu ョoe et Pョ g fF tー e sn fと ed at e5 r0 uts s sc 品P en ohe 」t ei lr営 n en be 9 ies Ur or c 昌 clb ih ヲロ pv ed k口i ud d fie nc be r N= clr tb he nl r cAI eb !t ei e thJ oa ae esG nd ef cb w 叫fc lu hte ミ ブ gnls ・ ー htsー n V se d 包 zhn esth Rb nceh xs ョョ e・ ic H u 巴5i e tseh ユ p va 四 rc ・5m uf ieh 三a fn d ta一5 e n a ョ dn ・a O ．r ・p g 品 es ）・ ゆ na S 6 sn e t 4 td l lts Rd v ci n re ahd ぐL as be ； fc e 即 nfh nii か。 em e l 口 cr Xz s neh K s re hS e si ミc (n ec ミ 胃鼻B 魯 dh eb a・ b sr a・ ur cu p g udhl ゆ Xミ ng 64 ミU I 9＝ edu e rvs se r sa 轟n el gt f w be gn gta t0一e ht zeu nsr ar 5ダl 』ic r r K eFo de si い H !G ！ gBe る b en ua ulm f gd gdn rbe ＝9 t ロ e fn g色a fde e e dr P ic sg tvhf her el gi re e zltu nRc gn b 叩 e一 uk re e nt r ・ ロ au gt eo ご d n n Qu 言 ァ d片 ョ 叫口 ロ (c 叫s O be Pr Sa t ln r a h a 巴 d ュ ）・ t eh a dg 了r e k zt ei Ug g sar vhl 、2 vi E ct ha 一e品 zoe n s n ed w い e nr en 一ロ P d e ash mo r ls さ鷺 nr Fi 百 a三 」ge さl 、 ロ tnc s lc ユi r gtn ht en G sc 昌 a ！ h 2 fs呪 Pァ4 tau 冒 おb oe fu cir ehr u a se n An e自 ！ r ps r．ミ N r ーg e F B 一 ie コ G ez Q エ e一t s rsn ！ s wo ロ r ミ S eg e ．討 ぐ エ e ic rl he am Er uu 百 z n Z nn ＝甘U si器t e月b ・ si s o r ng ale dロ lm au k m f om ea t ad nc m a iht 一gl u a e f anc c tSh ーh i b g 暑 U d r e et 「a i n lv e昂d o ロ ぶm S ・ es 1ド 19 besi 5 e 8 tt ＝N ！h ョ 三e ン s＝ os du nc cr gdh ur rUd se e ーョ da e rsv ・ ー ロ B OIP ku f9 n mg ni ngl ci s n n au a ua 耳c ng 、d sd n u eh utl se ロh o br eri shi ,a tng い n sa ew u Dr !Z e一 r e dH ロ % ehl a co Ge cl g rat rf fu 」n r d ユ ロ B ョ es nt e aH tle s a G ・. ah ed 叫s ZP る ロ r r rs G ed 《e tn vg 一eP n b ョ r ロo eh e fu d a te an o an svl on r rd ng n・ b ・id B r e rt uz ロ エ be uk aeh d o叩 s g c bm n ed K r se rユ at sn u gn r br ha et 甘 ta 言 ロ lan s eーP ョ u ョu le n du gn 言 er da ur ＝N t uh GH er ・1 a ユ （ぐ9 ゆ 、s =te e r 冒 eSt r se tie mZ n es s le ei rcf b v ・p uk an =b eh ei ez sr ーe esd slc gi tei vr S ci ln e a ・a l rb we l t一 G 亀 K ミ o 叫 e u i P it nn sr eマ ーo A so ミh KーbH ti 6 F Xz es く ゆ 鼻 。l s一 s rh lna r iht c g lsf ed nc n国i de a ＝ e ehl k V E n bar n国d tc ロ ni e In ・9 n en e e !e e:h ht e fh dg る mo ac Nr e l四 d月 rごt 早 rー c mi bn ne ・ ha oe ub ir ud ta u b e etb sr 」e m ts h叫 b lt ri e ぐ S Z a ne f ーョr ad( ct ah nae e nW r de hs hk c rt e bl g U roe ge eta i atr w aZ 三h B tng ti nte ue fuh nm ez fr rn n r s ei ae st 一ロ a u an h叫f rt be 一ロ n ed fh (ot gd gd t叫 sc zui n n e nte 叫h e nt hf t h su a b c dql rh る des e ロ im ku sr Bet ar rdi gna ls st nud ir cvs c H hfo ah rter unf in gt cR as nuhe t e ng b叫sn =N etd # ga uaい 戸e eブ ロ tsc ae ee dg ebs dg cal qwi =a fu o tt ョ a ロd err n ロd as g ＝ V ＝ gn nt e se )1 u fu sl rt d en as W一e ed ！n bH ha d e be pl sn Ges (o eph e dg e, ro sc au ロ N nr Wn en tr お ヲ tr eine frUhere Konkursanmeldung geboten ware und keine voreilige Unternehmensbeendigung bedeuten wUrde. Den Beweis fr das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsatzlich der Glaubiger zu erbringen. Steht fest, d叩 die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch U berschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschaftsfhrers, die Umstande darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzufuhren. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein auBenstehender Gl如biger, der in aller Regel von den fur die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maBgebenden Umstanden keine Kenntnis haben wird. Dem Geschaftsfuhrer ist die Darlegung dieser Umstande zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prufung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob 加er diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschaftsftihrer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast tr館t (so 品holzノK Schmidt a. a. 0. §63 Rdnr. 12 und§64 Rdnr. 38; HachenburglUlmer a. a. 0. §64 Rdnr. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden. Mangelndes Verschulden hat freilich der Geschaftsfuhrer zu beweisen (Senatsurteil vom 1. 3. 1993 一 II ZR 61/93 [81/94] unter II 2 a in. w. N., zur Ver6ffentlichung bestimmt; vgl. auch §130 a Abs. 3 Satz 2 HGB ). e) Da es sich bei dem Anspruch aus §823 Abs. 2 BGB in Verbindung 面t §64 Abs. 1 GmbHG um einen Schadensersatzanspruch handelt, kann er nach M叩gabe des§254 BGB durch ein Mitverschulden des Vertragspartners gemin-dert sein. Eine solche Mitverantwortung des Geschadigten fur den bei ihm eingetretenen Schaden wird anzunehmen sein, wenn fur ihn bei AbschluB des Vertrages erkennbare Umstande vorlagen, die die hierdurch begr如dete Forderung gegen die Gesellschaft als gefhrdet erscheinen lassen muBten. Der Ansicht, d叩 als Anzeichen hierfur schon allein die H6he des Stammkapitals der GmbH ausreichen k6nnte (vgl. dazu Flume, ZIP 1994, 337 , 341), kann jedoch nicht zugestimmt werden. Denn damit wtirde das Risiko einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft zumindest teilweise dem Glaubiger aufgebUrdet. Das ware im Hinblick auf die deliktische Haftung des Geschaftsfhrers nicht angemessen. 0 Der Anspruch des,, Neuglaubigers" entspricht der H6he nach seinem Vertrauensschaden, soweit dieser durch eine auf den Glaubiger entfallende Konkursquote nicht gedeckt ist. Zur Geltendmachung des Anspruchs ist auch wahrend eines Konkursverfahrens der Glaubiger selbst befugt. Ob dazu daneben auch der Konkursverwalter nach§64 Abs. 2 GmbHG berechtigt ist (vgl. Wilhelm, ZIP 1993, 1833 , 1836, der offenbar eine ausschlieBliche Einziehungsbefugnis des Konkursverwalters, bezogen auf den Erfllungsschaden des Glaubigers, annimmt; insoweit ebenso Wellkamp, DB 1994, 869, 873), ist hier nicht zu entscheiden. III. Der Rechtsstreit ist unter dem Gesichtspunkt der unter II er6rterten Haftung nach §823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §64 Abs. 1 GmbHG nicht entscheidungsreif. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die GmbH sei seit 1984 uberschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der von ihm zu fordernden kaufm如nischen Sorgfalt erkennen k6nnen, ist, wie die Revision zu Recht rUgt, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden. ... MittB町Not 1994 Heft 5 23. BGB§§662 ff., 675, 705 ff., 723 Abs. 3（刀で uhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen) 丑euhand und Unterbeteiligung an Geseilschaftsanteilen sind nicht einander ausschlienende, zur Anwendung entweder des Auftrags- oder des Gesellschaftsrechts fhrende Rechtsinstitute. Entscheidend fUr die 町nordnung ist 可eimehr die inhaltliche Gestaltung des Vertragsverh 瀬tnisses, wobei fUr eine gesellschaftsvertragliche Beziehung spricht, dan der hauptbeteiigte Gesellschafter nur einen Teil seines Ante証 5 fUr den anderen Vertragsbeteiligten h凱 t, im U brigen aber eigene Interessen in der Gesellschaft verfoigt. BGH, Urteil vom 13. 6. 1994 一 II ZR 259/92 っmitgeteilt von D. Bun鷹chuh, Vorsitzender Richter am BGH 24. AktG 1965§§130 Abs. 2, 241 Nr. 2 (1 cht居es Ha叩t匠 versammlungsprotokoll bei AG) An einer ordnungsm註nigen Beurkundung des Hauptversammiungsbeschlusses （ §130 Abs. 1 AktG ) fehlt es auch dann, wenn bei Aufsichtsratswahlen in der vom Notar aufgenommenen Niederschrift statt des Ergebnisses der Abstimmung nach Stimmen lediglich angegeben wird, welche Kapitalbet慮ge fUr und gegen einen bestimmten Wahivorschiag gestimmt haben ．皿n solcher Beurkundungsfehler fUhrt grunds註 tzlich auch dann zur Nichtigkeit der S自hI gem. §241 Nr. 2 AktG , wenn den Umstanden nach kein Zweifel an der Annahme des \ 自hivorschlags bestehen kann. BGH, Urteil vom 4. 7. 1994 一 II ZR 114/93 一， mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH und der Allianz Versicherungs AG, MUnchen Aus dem Tatbestand: Die Klagerin ist eine Aktiengesellschaft, die sich u. a. mit der VerWertung von Filmrechten befaBt. In dem 即genWartigen 恥chts-streit nimmt sie den Beklagten u. a. unter Berufung auf§93 AktG auf Ersatz eines Darlehens in H6he von 300.000, DM nebst Zinsen in Anspruch, das dieser in seiner damaligen Funktion als Vorstandsmitglied der Klagerin der spater in Verm6gensverfall geratenen M. GmbH geWahrt hatte. Nachdem die Klagerin in diesem 恥chtsstreit bei Erhebung der Klage zunachst durch ihren Vorstand vertreten Worden war, ist ihr am 14. 2. 1991 ge畦hlter Aufsichtsrat unter Billigung der frUheren ProzeBfhrung des Vorstands als gesetzlicher Vertreter in den ProzeB eingetreten. Auf der am 6. 2. 1992 abgehaltenen Hauptversammlung der Klagerin haben Neuwahlen zum Aufsichtsrat stattgefunden. Dabei sind dieselben 氏rsonen erneut zu Aufsichtsratsmitgliedern gewahlt worden. Die Klage hatte in der Hauptsache in beiden Vorinstanzen Erfolg. Die Revision fhrte zur Abweisung der Klage als unzulassig. Aus den Gr女nden: 1. Dめei kommt 言 auf den Streit der ぬrteien, ob die Gewahrung des Darlehens durch den Beklagten schuldhaft pflichtwidrig war, nicht an. Die Urteile der Vorinstanzen k6nnen schon aus prozessualen GrUnden keinen Bestand haben. Die Klage ist unz可おsig, weil die Klagerin in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht nach MaBgabe der Gesetze （ §551 Nr. 5 ZPO ) vertreten ist. Die Befugnis zur gesetzlichen Vertretung der Aktiengesellschaft liegt bei Prozessen gegen ehemalge Vorstandsmitglieder nicht bei ihrem Vorstand, sondern ihrem Aufsichtsrat (vgl. Senatsurteil vom 22. 4. 1991 一 II ZR 151/90, WM 1991, 941 =ZIP 1991, Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 06.06.1994 Aktenzeichen: II ZR 292/91 Erschienen in: MittBayNot 1994, 451-455 Normen in Titel: BGB §§ 276, 823; GmbHG § 64