IV ZR 30/10

Zurück BGH 05. Oktober 2010 IV ZR 30/10 BGB §§ 2295, 323 Rücktritt vom Erbvertrag wegen unterbliebener Pflegeleistungen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 318 MittBayNot 4/2011 Rechtsprechung Bürgerliches Recht lichen Bürgschaftsverpflichtung nicht der Fall ist. Dies recht­ fertigt aber nicht, im Rahmen von § 2313 BGB zwischen Grundpfandrechten und Bürgschaftsverpflichtungen dahin zu differenzieren, dass Erstere als auflösend bedingte, Letztere dagegen als aufschiebend bedingte Verbindlichkeiten anzu­ sehen wären. Der Sache nach handelt es sich in beiden Fällen um zweifelhafte Verbindlichkeiten, solange nicht feststeht, ob der Sicherungsfall jemals eintritt und eine Verwertung der ­Sicherheit in Betracht kommt, so dass jeweils eine Ähnlich­ keit zur aufschiebenden Bedingung besteht (so auch RG ­SeuffArch 68, 237, 238). dd) Tritt nachträglich der Sicherungsfall ein und kommt es zu einer Verwertung der Grundschuld, so werden auch die ­Interessen des Erben hinreichend berücksichtigt. Nach § 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB hat eine Ausgleichung entsprechend der veränderten Rechtslage zu erfolgen. Der Pflichtteilsberech­ tigte ist so zu stellen, wie wenn die zweifelhafte Verbindlich­ keit schon im Zeitpunkt des Erbfalles verlässlich bestanden hätte, so dass er das zuviel Erhaltene zurückzuzahlen hat (vgl. OLG Köln, a. a. O.; Staudinger/Haas, a. a. O., Rdnr. 16). Das Risiko, dass ein derartiger Rückforderungsanspruch des ­Erben gegen den Pflichtteilsberechtigten nicht zu realisieren ist, hat nach der ausdrücklichen gesetzlichen Wertung der Erbe zu tragen ( BGHZ 3, 394 , 401 f.). ee) Ob der Erbe wegen der Belastung der Grundstücke mit Grundpfandrechten und fehlender weiterer liquider Mittel im Nachlass wirtschaftlich nicht in der Lage ist, den Pflicht­ teilsanspruch ohne sofortigen Abzug der Grundschulden zu erfüllen, ist demgegenüber für die Wertberechnung und die Anwendung von §§ 2311, 2313 BGB unerheblich. Den Inter­ essen des Erben kann im Übrigen hinreichend über eine ­Stundung nach § 2331 a BGB Rechnung getragen werden. ff) Die Behandlung von Grundschulden zur Sicherung ­fremder Verbindlichkeiten vor Eintritt des Sicherungsfalles als zweifelhafte Verbindlichkeiten nach § 2313 Abs. 2 Satz 1 BGB ist auch praktikabel. Der Erbe als Grundstückseigen­ tümer erfährt unmittelbar davon, wenn der Dritte seine Ver­ bindlichkeiten nicht mehr tilgt und der Kreditgeber das Grundpfandrecht in Anspruch nimmt. Er kann dann gegen­ über dem Pflichtteilsberechtigten den Ausgleichsanspruch nach § 2313 Abs. 1 Satz 3 BGB geltend machen. Demgegen­ über fehlen dem Pflichtteilsberechtigten in der Regel die in­ ternen Kenntnisse über das Verhältnis zwischen Kreditgeber, Drittem sowie dem Erben als Grundstückseigentümer. Er wird regel­mäßig nur schwer in Erfahrung bringen können, wann der Sicherungszweck der Grundschuld durch vollstän­ dige Tilgung der Verbindlichkeit endgültig weggefallen ist. Erst wenn er sich diese Kenntnisse verschafft hat, könnte er seinen restlichen Pflichtteilsanspruch geltend machen. gg) Nicht zu überzeugen vermag die Auffassung des OLG Düsseldorf, welches einerseits die Grundschuld zur Siche­ rung der Verbindlichkeit eines Dritten als auflösende Bedin­ gung nach § 2313 Abs. 1 Satz 2 BGB betrachtet und daher unmittelbar wertmindernd berücksichtigt, dem aber keinen Freistellungs- bzw. Aufwendungsersatzanspruch gegen den Schuldner mangels Eintritt des Sicherungsfalles entgegenstel­ len will ( FamRZ 1985, 1525 , 1526). Da sowohl die Inan­ spruchnahme aus der Grundschuld als auch das Entstehen ­eines Freistellungs- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs im Zeitpunkt des Erbfalles noch nicht hinreichend sicher festste­ hen, ist eine unterschiedliche Beurteilung nicht gerechtfertigt. (…) 10. BGB §§ 2295, 323 (Rücktritt vom Erbvertrag wegen ­unterbliebener Pflegeleistungen) 1. Ist mit einem Erbvertrag, durch den der Erblasser den Bedachten zum Erben bestimmt, ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, in dem der Bedachte sich zum Erbringen von Pflegeleistungen verpflichtet und der Erblasser weitere Verpflichtungen übernimmt (hier: keine Veräußerung oder Belas­ tung seines Hausgrundstücks zu Lebzeiten), so kann Letzterer wegen unterbliebener Pflegeleistungen gemäß § 323 BGB von diesem Vertrag und zugleich nach § 2295 BGB vom Erbvertrag zurücktreten. 2. Ein derartiger Rücktritt kommt erst dann in Betracht, wenn der Erblasser den Bedachten unter Fristsetzung zuvor vergeblich aufgefordert hat, die im Einzelnen zu bezeichnenden Pflegeleistungen zu erbringen. BGH, Beschluss vom 5.10.2010, IV ZR 30/10; mitgeteilt von Wolfgang Wellner, Richter am BGH Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Feststellung der Unwirksam­ keit eines Erbvertrages in Anspruch. Mit Vertrag vom 15.4.1981 setzte die Klägerin den Beklagten zu ihrem Erben ein. Ferner ­verpflichtete sie sich, ihr Hausgrundstück ohne Zustimmung des ­Beklagten weder zu veräußern noch zu belasten. Im Falle eines Ver­ stoßes sollte der Beklagte berechtigt sein, die sofortige unentgeltliche Übertragung des Grundstücks zu verlangen. Der Beklagte seinerseits verpflichtete sich, „die Erschienene zu 1 in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen, ohne dass dafür Geldwertmittel von mir oder meinen Rechtsnachfolgern aufzuwenden sind“. Der Beklagte wohnte seit 1980 zunächst in einer eigenen Wohnung im Haus der Klägerin, bis er Anfang 1993 auszog. Am 19.4.1999 for­ derte die Klägerin den Beklagten schriftlich unter Hinweis auf den Erbvertrag auf, bis zum 1.5.1999 in ihrer Wohnung vorstellig zu wer­ den. Pflegeleistungen durch den Beklagten wurden in der Folgezeit nicht erbracht. Am 20.6.2007 zog die Klägerin in ein Alten- und ­Pflegeheim, wo sie sich auch gegenwärtig noch aufhält.Am 18.1.2008 erklärte sie den Rücktritt vom Erbvertrag unter Berufung darauf, dass sie seit Frühjahr 1999 geringfügig und seit Anfang des Jahres 2005 in größerem Umfang auf Pflege angewiesen gewesen sei. Das LG hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Aus den Gründen: II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne weitere Sach­ aufklärung verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gewäh­ rung rechtlichen Gehörs ( Art. 103 Abs. 1 GG ) in entschei­ dungserheblicher Weise und rechtfertigt die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Nicht verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht zunächst die Feststellung getroffen, die Klägerin sei gemäß §§ 2295, 323 Abs. 1 BGB wirksam vom Erbvertrag zurückgetreten, da der Beklagte seine Pflegeverpflichtung nicht erfüllt habe. a) Nach § 2295 BGB kann der Erblasser von einer vertrags­ mäßigen Verfügung zurücktreten, wenn die Verfügung mit Rücksicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung des ­Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wiederkeh­ rende Leistungen zu entrichten, insbesondere Unterhalt zu gewähren, getroffen ist und die Verpflichtung vor dem Tod des Erblassers aufgehoben wird. Grundsätzlich finden die ­Regelungen über gegenseitige Verträge nach § 320 ff. BGB , insbesondere über den Rücktritt nach § 323 BGB , auf Erbver­ träge keine Anwendung, da es am Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der erbrechtlichen Verfügung und der übernomme­ nen Verpflichtung des Vertragserben fehlt (OLG Karlsruhe, FamRZ 1997, 1180 ; LG Köln, DNotZ 1978, 685 ; Staudinger/ Kanzleiter, 2006, § 2295 Rdnr. 3; MünchKommBGB/ Musielak, 5. Aufl., § 2295 Rdnr. 1; Erman/Schmidt, BGB, 12. Aufl., § 2295 Rdnr. 8; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 2295 Rdnr. 4; Reimann/Bengel/Mayer, Testament und Erb­ vertrag, 5. Aufl., § 2295 Rdnr. 6). Zutreffend hat das Beru­ fungsgericht allerdings erkannt, dass hier ein gegenseitiger Vertrag vorliegt. Der Erbvertrag vom 15.4.1981 enthält nicht nur die Erbeinsetzung des Beklagten einerseits und die Pfle­ geverpflichtung des Beklagten andererseits; vielmehr hat die Klägerin weiter die Verpflichtung übernommen, ihr Haus­ grundstück nicht zu veräußern und zu belasten. Zu deren A ­ bsicherung haben die Parteien bei Verstoß eine Pflicht zur sofortigen unentgeltlichen Übereignung in den Vertrag auf­ genommen und diese zugunsten des Beklagten durch eine Vormerkung abgesichert. Diese Unterlassungspflicht der K ­ lägerin sowie die Pflegepflicht des Beklagten stehen in e ­ inem Gegenseitigkeitsverhältnis i. S. v. § 323 Abs. 1 BGB . Ist aber mit dem Erbvertrag ein gegenseitiger Vertrag unter Lebenden verbunden, durch den der Bedachte sich dem Erb­ lasser zur Gewährung von Pflege und/oder Unterhalt ver­ pflichtet, so kann der Erblasser beim Vorliegen der Vorausset­ zungen des § 323 BGB von diesem Vertrag und zugleich nach § 2295 BGB vom Erbvertrag zurücktreten (vgl. bereits RG, DNotZ 1935, 678 ; Staudinger/Kanzleiter, a. a. O., Rdnr. 9; Soergel/Wolf, a. a. O., Rdnr. 4). b) Unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Beru­ fungsgericht jedoch festgestellt, dass der Beklagte seine Ver­ tragspflichten zu keinem Zeitpunkt erfüllt habe und eine Fristsetzung wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungs­ verweigerung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich ge­ wesen sei. aa) Zunächst kann die nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung nicht in dem Schreiben der Klägerin vom 19.4.1999 gesehen werden. Die­ ses enthält schon keine konkrete Aufforderung zur Erbrin­ gung von Pflegeleistungen, sondern nur die allgemeine Fest­ stellung, der Beklagte habe sich seit dem 31.7.1992 nicht mehr um die Klägerin gekümmert und er solle bis zum 1.5.1999 in ihrer Wohnung vorstellig werden. Insoweit fehlt es schon an der erforderlichen bestimmten und eindeutigen Aufforderung zur Leistung (vgl. Palandt/Grüneberg, 69. Aufl., § 323 Rdnr. 13). bb) Aber auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsver­ weigerung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB hat das Berufungs­ gericht nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt. Es hat vielmehr ausschließlich den Vortrag der Klägerin zugrunde gelegt und den Vortrag des Beklagten außer Acht gelassen, wonach er auch nach dem Streit mit der Klägerin 1992/1993 zu ihrer Pflege bereit gewesen sei und auch heute noch ist. Der Be­ klagte hat im Einzelnen vorgetragen, nach seinem Auszug aus dem Haus der Klägerin habe diese den Kontakt zu ihm abge­ brochen und nicht umgekehrt. Er habe erst im Januar 2008 erfahren, dass die Erblasserin sich im Pflegeheim befinde. Ferner habe die Klägerin ihn zu keinem Zeitpunkt zu konkre­ ten und bestimmten Pflegeleistungen aufgefordert. Bereits das LG hatte zumindest teilweise zu den maßgeblichen ­ ragen der F Pflegebedürftigkeit der Klägerin, der Kenntnis des Beklagten hiervon sowie der Ablehnung eines Kontakts der Klägerin mit dem Beklagten durch Vernehmung der Zeuginnen M., R. H. sowie M. H. Beweis erhoben. Vor diesem Hintergrund stellt es daher einen Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör dar, wenn das Berufungs­ ericht ohne wei­ g tere Begründung von einer endgültigen ­ eistungsverweigerung L des Beklagten ausgeht, ohne seinen Vortrag sowie die erfolgte Beweisaufnahme zu berücksich­igen. t Bürgerliches Recht cc) Nicht entscheidend kann hierbei auch auf den vom Beru­ fungsgericht weiter herangezogenen Umstand abgestellt wer­ den, den Beklagten habe eine fortlaufende Erkundigungs- und Überwachungspflicht dahin getroffen, ab wann tatsächlich die im Vertrag vorausgesetzte Bedürftigkeit bei der Klägerin ein­ gesetzt habe. Zwar muss der Schuldner nach § 294 BGB die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsäch­ lich anbieten. Dies muss in einer Art und Weise geschehen, dass der Gläubiger nur noch zuzugreifen braucht (BGHZ 116, 244, 249). Soweit es um die Verpflichtung zu Pflegeleistun­ gen geht, muss diese aber, wenn keine klaren vertraglichen Abreden bestehen, inhaltlich, zeitlich und räumlich durch den Gläubiger konkretisiert werden, damit der Schuldner überhaupt weiß, was er zu tun hat. Es war deshalb zunächst Aufgabe der Klägerin, sich gegenüber dem Beklagten im E ­ inzelnen dahin zu äußern, welche konkreten Pflegeleistun­ gen dieser durchzuführen hat. Das allgemeine Schreiben vom 19.4.1999 genügte dafür nicht. Demgegenüber ist es nicht Aufgabe des nicht mehr im Haus der Klägerin wohnenden Beklagten, sich fortlaufend bei der Klägerin zu erkundigen, ab wann und welche Leistungen sie benötigt. c) Nicht tragfähig sind ferner die weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht wegen Unmög­ lichkeit von der Erfüllung der Pflegeverpflichtung frei, son­ dern habe sich an den Kosten der Heimunterbringung in Höhe seiner ersparten Aufwendungen zu beteiligen. Dasselbe soll nach Ansicht des Berufungsgerichts dann gelten, wenn nicht die Heimunterbringung selbst, sondern die persönlichen D ­ ifferenzen der Vertragspartner der Durchführung der Pflege entgegenstünden. In dem Vertrag vom 15.4.1981 haben die Parteien vereinbart, dass der Beklagte die Klägerin in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen hat, „ohne dass dafür geldwerte Mittel von mir oder meinen Rechtsnachfolgern auf­ zuwenden sind“. Geschuldet werden vom Beklagten mithin nicht von ihm gesondert zu zahlende Sachleistungen, sondern nur die eigentlichen Pflege- und Dienstleistungen. Eine ge­ sonderte Geldzahlungsverpflichtung des Beklagten kommt demgegenüber nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht. So hat der V. Zivilsenat in seinem Urteil vom 29.1.2010, V ZR 132/09 (= MittBayNot 2010, 467 ) e ­ ntschieden, ein Familienangehöriger, der als Gegenleistung für die Übertragung eines Grundstücks die Pflege des Überge­ bers übernommen habe und seine Leistung wegen Umzugs des Übergebers in ein Pflegeheim nicht mehr erbringen könne, sei aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung im Zweifel nicht verpflichtet, an Stelle des ersparten Zeitauf­ wands eine Zahlungsverpflichtung zu übernehmen. Der Über­ nehmer verpflichte sich zu der Pflege und Betreuung des Übergebers meist in der Annahme, die geschuldeten Dienste selbst oder durch Familienangehörige, also ohne finanziellen Aufwand, erbringen zu können. Es entspreche deshalb in aller Regel nicht dem hypothetischen Parteiwillen, dass Geldzah­ lungen an die Stelle der versprochenen Dienste träten, wenn diese aus Gründen, die der Übernehmer nicht zu vertreten habe, nicht mehr erbracht werden könnten. Kann der Beklagte mithin die Pflegeleistungen wegen des Umzugs der Klägerin in das Alten- und Pflegeheim nicht mehr erbringen, so ist er grundsätzlich auch nicht zur Über­ nahme von Geldzahlungen verpflichtet. Anderes würde nur dann gelten, wenn die Pflegeleistungen aus vom Beklagten zu vertretenden Gründen nicht mehr erbracht werden und allein hierdurch ein Umzug in das Alten- und Pflegeheim erforder­ lich gewesen sein sollte. Das wiederum hängt von der ohnehin noch zu klärenden Frage ab, ob der Beklagte ernsthaft und endgültig die Leistung verweigert hat. Nur dann käme wegen Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB Rechtsprechung MittBayNot 4/2011 MittBayNot 4/2011 Bürgerliches Recht überhaupt ein Rücktritt vom Vertrag in Betracht. Auf die vom Beklagten weiter aufgeworfene Frage, ob auch bereits bei sonstigen persönlichen Differenzen unabhängig von einem individuellen Verschulden die Verpflichtung zur anteiligen Geldzahlung entfällt, kommt es dagegen nicht an. Maßgebend sind vielmehr allein die Vorgaben des § 323 BGB , nämlich ob einerseits eine Fristsetzung nach Abs. 2 Nr. 1 wegen endgülti­ ger und ernsthafter Leistungsverweigerung durch den Beklag­ ten entbehrlich war, oder ob umgekehrt nach Abs. 6 ein R ­ ücktritt der Klägerin ausgeschlossen ist, weil sie für den Umstand, der sie zum Rücktritt berechtigen würde (hier die unterlassene Erbringung der Pflegeleistung), allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, oder ob der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. d) Für die weitere Verfahrensweise weist der Senat ferner auf einen bisher nicht hinreichend beachteten Gesichtspunkt hin. Als Aufhebung der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Bedachten, dem Erblasser für dessen Lebenszeit wieder­ kehrende Leistungen zu entrichten, ist gemäß § 2295 BGB auch der Fall der nachträglichen Unmöglichkeit der zu erbrin­ genden Leistung anzusehen (MünchKommBGB/Musielak, § 2295 Rdnr. 4; Soergel/Wolf, § 2295 Rdnr. 3; Erman/Schmidt, § 2295 Rdnr. 4). Eine derartige Unmöglichkeit der Leistungs­ erbringung für den Beklagten gemäß § 275 Abs. 1 BGB in Form der subjektiven Unmöglichkeit könnte sich hier daraus ergeben, dass die Erblasserin am 20.6.2007 in ein Alten- und Pflegeheim gezogen ist. Der Beklagte selbst war lediglich zu einer Betreuung der Klägerin im häuslichen Umfeld mit den ihm gegebenen persönlichen Möglichkeiten verpflichtet. Sollte die Klägerin aber im Jahr 2007 in ein Alten- und Pfle­ geheim umgezogen sein, weil nur noch dort, nicht dagegen zu Hause, eine adäquate medizinische und pflegerische Betreu­ ung möglich war, so entfiel gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen nachträglicher Unmöglichkeit eine Pflegeverpflichtung des Beklagten, was der Klägerin dann die Möglichkeit eröffnete, ihrerseits von der erbvertraglichen Einsetzung des Beklagten zurückzutreten. Warum die Klägerin 2007 in ein Alten- und Pflegeheim gezogen ist, wurde von ihr bisher nicht hinrei­ chend vorgetragen. Dies wird auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts nachzuholen sein. 2. Durchgreifenden Bedenken begegnet ferner die Auf­ fassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe mit der Rücktrittserklärung vom 18.1.2008 den Erbvertrag zugleich wirksam nach § 2281 Abs. 1 i. V. m. § 2078 Abs. 2 BGB an­ gefochten. Hierbei kann die Frage, ob überhaupt ein Anfech­ tungsgrund wegen Fehlvorstellungen der Klägerin über die vom Bedachten erbrachten Betreuungsleistungen vorliegt, of­ fenbleiben. Jedenfalls hat die Klägerin die Anfechtung durch das Schreiben vom 18.1.2008 nicht rechtzeitig erklärt. Gemäß § 2283 Abs. 1 BGB kann die Anfechtung durch den Erblasser nur binnen Jahresfrist erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 im Falle eines Irrtums mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erblasser von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt. Kenntnis bedeutet sichere und überzeugte Kenntnis aller we­ sentlichen Tatumstände (vgl. BGH, FamRZ 1973, 539 unter 2; BayObLG, ZEV 1995, 105 ; NJW-RR 1990, 200 ; FamRZ 1983, 1275; MünchKommBGB/Musielak, § 2283 Rdnr. 3; Soergel/Wolf, § 2283 Rdnr. 2). An diese Kenntnis dürfen zwar nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden, zumal es in derartigen Fällen häufig noch auf eine hinreichende innere Überzeugungsbildung des Erblassers ankommt. Auch auf dieser Grundlage trifft aber die Annahme des Beru­ fungsgerichts, die nötige Kenntnis vom Anfechtungsgrund liege erst vor, wenn sich der Erblasser der notwendigen Er­ kenntnis schlechterdings nicht mehr verschließen könne, nicht zu, weil hierdurch zu hohe Anforderungen an die Kennt­ niserlangung gestellt werden. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang den Fristbeginn erst mit dem Umzug der Klägerin in das Alten- und Pflegeheim angenommen hat, wird verkannt, dass die Verpflichtung des Beklagten zur E ­ rbringung von Pflegeleistungen nicht erst auf einem Niveau einsetzt, das Leistungen eines Alten-und Pflegeheims erfor­ derlich macht. Nach der vertraglichen Regelung hat der B ­ eklagte generell die Klägerin in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen. Es kommt daher auf den Zeitpunkt an, zu dem die Klägerin sichere Kenntnis von ihrer eigenen Pfle­ gebedürftigkeit und der tatsächlich nicht erbrachten Pflege­ leistung durch den Beklagten hatte. Das ist spätestens im Jahr 2006 der Fall gewesen. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, sie sei ab Frühjahr 1999 geringfügig und seit Anfang 2005 in größerem Umfang pflegebedürftig gewesen. Sie selbst hatte über eine Anzeige bereits im Jahre 2005 eine Betreuerin ge­ sucht. Die Zeugin M. war dann seit 2005 bei ihr tätig, wobei sich die Pflegeleistungen im Jahr 2006 dahin steigerten, dass nicht nur die allgemeine Haushaltsführung übernommen, son­ dern die Klägerin auch gebadet und angezogen werden muss­e. Spätestens zu diesem Zeitpunkt kann der Klägerin t nicht mehr verborgen geblieben sein, dass sie objektiv pflege­ bedürftig war und der Beklagte keine Pflegeleistungen er­ brachte. Eine erst im Jahr 2008 erklärte Anfechtung war daher verfristet. 3. Auch eine Kündigung nach § 314 BGB kommt schließ­ lich nicht in Betracht. Nach § 314 Abs. 3 BGB kann der Be­ rechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Das Berufungsgericht orientiert sich hierfür an der Anfechtungs­ frist des § 2283 BGB . Ob eine derartige allgemeine Übertra­ gung der Frist zulässig ist, erscheint zweifelhaft. Das Gesetz hat nämlich wegen der Vielgestaltigkeit der Dauerschuldver­ hältnisse bewusst von einer festen Ausschlussfrist abgesehen (vgl. MünchKommBGB/Geier, 5. Aufl., § 314 Rdnr. 20). Fristbeginn ist jedenfalls der Zeitpunkt, zu dem der Kündi­ gende Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt. Notwendig ist eine sichere und umfassende Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich der wichtige Grund ergibt (MünchKommBGB/ Geier, a. a. O., Rdnr. 21). Das Berufungsgericht will hier er­ neut auf den Einzug der Klägerin in das Pflegeheim abstellen. Aus den oben genannten Gründen ist die erforderliche Kennt­ nis aber bereits im Jahr 2006 mit den häuslichen Pflegeleis­ tungen durch die Zeugin M. anzunehmen, so dass eine Kündi­ gung erst mit dem Schreiben vom 18.1.2008 verfristet war. Anmerkung: Die Lektüre der vorstehend abgedruckten Entscheidung hat mir gleich mehrere Erkenntnisse verschafft: 1. Auf der Jagd nach verständlichen Fachbegriffen „In Bayern gehen die Uhren anders.“ Meist wird dieses Zitat von Willy Brandt vom Rest der Republik dazu verwendet, um Eigenheiten im Freistaat verhalten negativ zu bewerten. Aller­ dings scheint man auch in der Region um die kreisfreie Stadt Oldenburg (in Oldenburg, früher ebenfalls Freistaat) eine ge­ wisse Eigenwilligkeit zu pflegen. Als Beleg für diese Hypo­ these mag der in den Entscheidungsgründen auszugsweise zitierte Wortlaut des Erbvertrages dienen, hat sich dort doch der als Vertragserbe eingesetzte Beklagte tatsächlich dazu verpflichtet, die potenzielle Erblasserin „in kranken und alten Tagen zu hegen und zu pflegen ...“. Nun ist das Begriffspaar „Hege und Pflege“ nicht nur im allgemeinen Sprachgebrauch, sondern auch in der juristischen Fachsprache exklusiv dem recht die Pflicht zur Hege und führt in Abs. 2 dazu aus: „Die Hege hat zum Ziel die Erhaltung eines den jagdschaftlichen und landeskulturellen Verhältnissen angepassten artenreichen und gesunden Wildbestandes sowie die Pflege und Sicherung seiner Lebensgrundlagen.“ Ältere Damen sprachlich dem Wild gleichzustellen, ist – unabhängig von ihrem Vorleben – doch eher ungewöhnlich. Die kleingeistige Frage, wann ein Tag sich das Prädikat „alt und krank“ verdient hat, soll hier gar nicht erst gestellt werden. Immerhin rechtfertigt das Wortlautzitat die Annahme, dass im IV. Senat nicht nur Fachkompetenz, sondern auch ein feiner Sinn für subtilen Humor zu Hause ist. Ganz wie bei uns in Bayern – wo Immobilienerwerber sich noch immer zu „Wart und Pflege“ verpflichten, obwohl auch diese Bezeichnung u ­ ngeeignet ist, Art und Umfang der übernommenen Leis­ tungspflichten konsensfähig abzubilden. Wenigstens werden damit die Assoziationen aus Wald und Flur in Richtung Werk­ statt („Wartung“) oder Anstandsbesuch („die Aufwartung m ­ achen“) gelenkt. Mein Appell: „Pflege- und andere Dienst­ leistungen“ bringen es verständlich auf den Punkt.1 Voraus­ gesetzt, im Vertrag wird festgelegt, welchen konkreten Inhalt sie haben. 2. Der „Verpfründungsvertrag“ als kaum beherrschbares Risiko Wird ein Erbvertrag mit der Pflicht des Vertragspartners ver­ bunden, an den Erblasser (befristet auf dessen Lebenszeit) wiederkehrende Leistungen zu erbringen, liegt ein sog. Ver­ pfründungsvertrag vor.2 a) Besteht hier wirklich ein Synallagma? Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist die schuldrechtliche L ­ eistungspflicht ein Entgelt für die den Erblasser bindende Verfügung im Erbvertrag und umgekehrt. Der BGH bestätigt, wenig überraschend, die herrschende Meinung, wonach zwi­ schen diesen beiden Elementen des Verpfründungsvertrages kein Synallagma i. S. d. § 320 ff. BGB bestehen kann: Der Erbvertrag als abstraktes Rechtsgeschäft begründet keine L ­ eistungspflicht, der Versuch, ihm ein schuldrechtliches Ver­ pflichtungsgeschäft zu unterlegen, scheitert am Verbot des § 2302 BGB .3 Diese Kombination zweier andersartiger Be­ standteile macht den Verpfründungsvertrag zu einer Chimäre, deren „Hege und Pflege“ Schwierigkeiten bereitet: Der V. Senat hat es dabei noch relativ einfach gehabt, als er einen Verpfründungsvertrag als „kaufähnlich“ und damit als Auslöser für ein dingliches Vorkaufsrecht behandelt hat. Wie in der besprochenen aktuellen Entscheidung war die Pflicht des Erblassers, Verfügungen zu unterlassen, mit einer (vor­ merkungsgesicherten und bedingten) Übertragungspflicht sanktioniert. Darüber hinaus erhielten die Vermächtnisneh­ mer jedoch (schon zu Lebzeiten des Erblassers) den Nieß­ brauch an der Immobile und übernahmen – neben einem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen – auch (kalenda­ risch befristete) Zahlungspflichten gegenüber dem Erblasser. 1  So das vom BGH in seinem grundlegenden Urteil („kein Zah­ lungsanspruch bei Umzug ins Pflegeheim“) vom 29.1.2010, V 132/ 09, MittBayNot 2010, 467 , verwendete Schlagwort. 2  BGHZ 36, 65 , 70; MünchKommBGB/Musielak, 5. Aufl., Vorbem. zu § 2274, Rdnr. 19; NK-BGB/Kornexl, 3. Aufl., vor §§ 2274 –2302, Rdnr. 14. 3  Vgl. statt aller NK-BGB/Kornexl, vor §§ 2274 –2302 Rdnr. 11 m. w. N. 4  BGH, MittBayNot 1998, 334 . Bürgerliches Recht Der V. Senat sah in dem Gesamtkonstrukt einen Kaufvertrag, in den die Vorkaufsberechtigten eintreten konnten. Darauf, den (dogmatisch doch recht holprigen) Weg zu diesem Er­ gebnis näher darzustellen, wurde – was gut nachzuvollziehen ist – verzichtet. In dem hier rezensierten Beschluss hat der IV. Senat ein Ge­ genseitigkeitsverhältnis zwischen der Pflicht der Erblasserin, Verfügungen über die Immobilie zu unterlassen, und der Pfle­ geverpflichtung des Vertragserben gesehen. Die erste Hürde, welche diese Auffassung zu nehmen hat, ist die Frage nach dem Zurückbehaltungsrecht der Erblasserin aus § 320 BGB : Wenn der Vertragserbe seine Gegenleistung (Pflege) nicht er­ bringt, wie sieht dann eine Leistungsverweigerung der alten Dame aus? Eine (an sich zu unterlassende) Verfügung vorneh­ men? Tatsächlich besteht für die eigene Unterlassungspflicht zumindest dann kein Leistungsverweigerungsrecht, wenn sie Fixcharakter besitzt. Den hat sie, wenn die Ausübung der Ein­ rede einen endgültigen Zustand schaffen würde.5 Das wäre der Fall gewesen, wenn die Erblasserin über ihre Immobilie verfügt, also wegen der unterbliebenen Pflege ihre Unter­ lassungspflicht ignoriert hätte. Kritischer wird man nach dem „do ut des“ fragen dürfen: Die Unterlassungspflicht hat lediglich die Aufgabe, den späteren Erwerb des im Erbvertrag bindend Bedachten zu sichern. Selbst wenn man den Vertragsinhalt wirtschaftlich betrachtet und deshalb die sofortige Sicherung mit dem späteren Erwerb gleichsetzt – dieser ist beim Vertragserben auf den gesamten Nachlass gerichtet und nicht nur auf die Immobilie. Denn ver­ tragsmäßig bindend war im konkreten Fall kein Immobilien­ vermächtnis, sondern die Alleinerbeneinsetzung verfügt. Die Pflegeverpflichtung war somit als Gegenleistung für den spä­ teren Erwerb des gesamten Erblasservermögens gedacht und nicht nur für den des Hausgrundstücks. Für ein echtes Gegen­ seitigkeitsverhältnis zwischen Pflegeverpflichtung und der Unterlassungspflicht fehlt es mithin an Kongruenz. b) „Rein ins Heim und raus aus dem Erbvertrag“? Wirklich gefährlich für den Kautelarjuristen ist allerdings fol­ gende Erkenntnis: Das Recht des Erblassers, von der vertrags­ mäßigen Verfügung zurückzutreten, entsteht nach § 2295 BGB, wenn die damit (wie auch immer dogmatisch korrekt) verknüpfte Leistungspflicht des Vertragspartners „vor dem Tode des Erblassers aufgehoben wird“. Hier folgt der BGH der ganz herrschenden Meinung, die le­ diglich darauf abstellt, dass die Pflicht, wiederkehrende Leis­ tungen zu erbringen, nachträglich weggefallen ist. Welche rechtliche Ursache der Wegfall gehabt ist, ist demgegenüber irrelevant.6 Deshalb entsteht das Rücktrittsrecht des Erblas­ sers selbst dann, wenn es dessen Vertragspartner nachträglich unmöglich werden sollte, die versprochenen Pflegeleistungen zu erbringen. Für den entschiedenen Fall baut der BGH damit dem Berufungsgericht eine goldene Brücke, über die es wo­ möglich doch noch zu einem Rücktrittsrecht der Erblasserin gelangen kann. Die Chimäre „Verpfründungsvertrag“ wird damit aber zu­ gleich zur Bestie, die der Vertragsgestalter nur schwer zähmen kann: Auch der vertragstreue Pflegeverpflichtete muss stets damit rechnen, dass der Erblasser gesundheitlich verfällt und deshalb die versprochene weitere Pflege unmöglich wird. 5  Z. B. MünchKommBGB/Emmerich, § 320 Rdnr. 48. 6  Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB, 3. Aufl., § 2295 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Musielak, § 2295 Rdnr. 4; Reimann/Bengel/ J. Mayer, Testament und Erbvertrag, 5. Aufl., § 2295 Rdnr. 9; a. A. Bengel, DNotZ 1978, 687 , 688. Rechtsprechung MittBayNot 4/2011 MittBayNot 4/2011 Bürgerliches Recht S ­ olange er nicht geschäftsunfähig geworden ist, kann der E ­ rblasser nun jederzeit von der vertragsmäßigen Verfügung zurücktreten, mit der er den Pflegeverpflichteten begünstigt hatte. Dieser erhält seine bisher erbrachten Leistungen ledig­ lich nach Bereicherungsrecht zurück, was bei Pflegeleistun­ gen zum Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB führt. Über prak­ tisch alle relevanten Tatsachen lässt sich dann streiten: Wer stellt fest, ob dem Erblasser die häusliche Pflege noch zuge­ mutet werden kann? Wie sind die bisherigen Leistungen zu bewerten, insbesondere, wenn sie nach Art und Umfang nicht mit den Katalogleistungen der gesetzlichen Pflegeversiche­ rung identisch waren? Führen Gespräche und andere, der U ­ nterhaltung und Zerstreuung des Erblassers dienende, Handlungen überhaupt zu einer Bereicherung? 3. Fazit Neben dem Zuwendungsverzicht (auch nach neuer Gesetzes­ lage7) gehört der Verpfründungsvertrag zu den Gestaltungen, von denen ich – wenn es irgendwie möglich ist – auch künftig die Finger lassen werde! Notar Dr. Thomas Kornexl, Nürnberg 7  Vgl. zu den ungelösten Problemen z. B. Everts, ZEV 2010, 392 ; Kanzleiter, DNotZ 2009, 805 ; Karsten, RNotZ 2010, 357 , 369 f.; Keim, MittBayNot 2010, 85 , 91 ff.; Klinck, ZEV 2009, 533 ; Weidlich, FamRZ 2010, 166 . 11. BGB § 2368 (Zulässigkeit eines „Fortbestandszeugnisses“ für den Testamentsvollstrecker) Ein Testamentsvollstrecker hat keinen Anspruch auf E ­ rteilung eines nachlassgerichtlichen Zeugnisses über die Fortdauer der Testamentsvollstreckung. OLG Köln, Beschluss vom 16.11.2010, 2 Wx 153/10; mit­ geteilt von Werner Sternal, Richter am OLG Köln Die Erblasserin hatte in ihrem handschriftlichen Testament vom 9.3.1973/6.8.1978 ihren Sohn zum Vorerben und weitere Personen zu Nacherben eingesetzt. Weiterhin heißt es in dem Testament: „Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Testamentsvollstrecker und Vermögensverwalter soll Herr X. N. [= der Beteiligte] ... sein. Er soll meinen Nachlass während der Zeit der Vorerbschaft verwalten. ... Letztlich soll er den Nachlass den Nacherben aus­ händigen ...“ Der Vorerbe ist am ... 2009 verstorben. Mit Schriftsatz seines Verfah­ rensbevollmächtigtem vom 10.6.2010 hat der Beteiligte beantragt, ihm „ein bestätigendes Zeugnis darüber auszustellen, dass sein Amt als Testamentsvollstrecker für den Nachlass ... fortdauert.“ Zur Begründung hat der Antragsteller im Wesentlichen geltend ge­ macht, da ein „Notar sowie die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt Zweifel an der Fortdauer der Befugnis des Testamentsvollstreckers geäußert hätten, sei es angezeigt, dass vom Nachlassgericht ein bestä­ tigendes Zeugnis darüber erteilt werde, dass das Amt noch fortdauere, damit“ er „am Ende die nach Versilberung aller definitiv in Betracht kommenden Werte die Geldbeträge an die 14 Erben aushändigen“ könne. Mit Beschluss vom 3.9.2010 hat das Nachlassgericht den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, aus dem Wortlaut der testamentari­ schen Verfügung der Erblasserin ergebe sich nicht, dass die Erblasse­ rin auch eine Testamentsvollstreckung nach dem Tode des Vorerben beabsichtigt habe. Dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass den Nacherben aushändigen soll, sei eine Selbstverständlichkeit und heiße nicht, dass die Testamentsvollstreckung fortdauern solle. Ge­ gen diese am 14.9.2010 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 27.9.2010 beim Nachlassgericht eingegangene Beschwerde vom 21.9.2010, mit der der Beschwerdeführer beantragt, unter Abände­ rung der angefochtenen Entscheidung ihm ein bestätigendes Zeugnis darüber auszustellen, dass sein Amt als Testamentsvollstrecker nun­ mehr in der Form einer Abwicklungsvollstreckung für den Nachlass der am ... 1978 in C. verstorbenen Frau O. P. B. D., geb. L., und dies in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Testamentsvollstrecker­ zeugnises fortdauert. Zur Begründung hat er sich auf seine erstinstanzlichen Ausführungen bezogen und die Auffassung vertreten, er sei nach dem Eintritt des Nacherbfalls als Testamentsvollstrecker zur Abwicklung des Nachlasses befugt und verpflichtet. Das Nachlassgericht hat durch Verfügung „der Beschwerde auch im Hinblick auf den Vortrag im Schriftsatz vom 21.9.2010 nicht abgeholfen“ und die Akten dem OLG übersandt. Aus den Gründen: (…) b) In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Dem B ­ eteiligten kann das beantragte Zeugnis über die Fortdauer der Testamentsvollstreckung nicht erteilt werden. Entgegen der teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung (AnwK/ Kroiß, BGB, 3. Aufl. 2010, § 2368 Rdnr. 25; Damrau/ Uricher, Erbrecht, § 2368 Rdnr. 7; jurisPK-BGB/Lange, 5. Aufl. 2010, § 2368 Rdnr. 9; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 9. Aufl. 2008, Rdnr. 4.472; Winkler, Der Testamentsvoll­ strecker, 19. Aufl. 2008, Rdnr. 708; offen gelassen von Zahn, MittRhNotK 2000, 89 , 104; Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, Rdnr. 277; Palandt/ Edenhofer, BGB, 69. Aufl. 2010, § 2368 Rdnr. 4) hält der Senat die Erteilung eines entsprechenden Zeugnisses nicht für zulässig (so auch MünchKommBGB/J. Mayer, 5. Aufl. 2010, § 2369 Rdnr. 58; Staudinger/Herzog, BGB, Bearb. 2010, § 2368 Rdnr. 34; Keidel/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 345 Rdnr. 62; Bestelmeyer, ZEV 1997, 316 , 318 ff.; einschränkend hingegen Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2368 Rdnr. 5; Zimmermann, Die Testaments­ vollstreckung, 3. Aufl. 2008, Rdnr. 305, der sich für die Zuläs­ sigkeit einer Bescheinigung ausspricht, dass dem Nachlass­ gericht nichts bekannt ist, was auf eine Beendigung des ­ mtes A hindeuten würde). Es fehlt hierfür eine ausdrückliche gesetz­ liche Regelung. Die Voraussetzungen für eine richterliche Rechtsfortbildung sind bereits deshalb nicht gegeben, weil keine planwidrige Lücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung der Vorschriften über das Verfahren der frei­ willigen Gerichtsbarkeit sich auch mit den die Testaments­ vollstreckung betreffenden Verfahrensvorschriften befasst, indes in Kenntnis der umstrittenen Frage der Zulässigkeit e ­ ines Fortbestandszeugnisses keine Notwendigkeit gesehen, eine entsprechende Regelung in das FamFG oder in das BGB aufzunehmen. Zudem käme der von dem Antragsteller erstrebten Bescheini­ gung nur geringe praktische Bedeutung zu. Sie würde nur über das Fortbestehen der Testamentsvollstreckung für den Zeitpunkt der Ausstellung des Zeugnisses Auskunft geben. Damit wird indes keine Aussage über die Fortdauer des Amts über diesen Zeitpunkt hinaus getroffen. Ebenso wie für das Testamentsvollstreckerzeugnis keine Richtigkeitsvermutung hinsichtlich der Fortdauer des Amtes besteht (vgl. RGZ 83, 352; BGHZ 41, 23 ; Palandt/Edenhofer, a. a. O., § 2368 Rdnr. 8), würde dies auch für die Bescheinigung über die Fortdauer der Testamentsvollstreckung gelten. Denn nach § 2368 Abs. 3 Hs. 2 BGB wird das Testamentsvollstreckerzeugnis mit der Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers kraft Ge­ setzes kraftlos. An diesem Grundsatz würde auch eine B ­ escheinigung über die Fortdauer nichts ändern. Die von dem Beschwerdeführer für die Zulässigkeit einer ent­ sprechenden Bescheinigung herangezogene Rechtsprechung des KG ( NJW 1964, 1905 ) sowie des OLG Stuttgart (DNotZ 1981, 294 = OLGZ 1979, 387 ) sind nicht ­ inschlägig. Beide e Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 05.10.2010 Aktenzeichen: IV ZR 30/10 Rechtsgebiete: Erbvertrag Allgemeines Schuldrecht Erschienen in: MittBayNot 2011, 318 Normen in Titel: BGB §§ 2295, 323