4 Cs 305 Js 5129/24

Leitsatz: 1. Eine Fotocollage mit einem Hakenkreuz-Regenbogenflaggen-Emblem und dem Aussagegehalt, dass die sog. LGBT-Pride-Bewegung nicht von dem NS-Unrechtsregime unterschieden werden kann, stellt eine Verharmlosung der Verbrechen des Nationalsozialismus dar.(Rn.12) 2. Eine Wissensvermittlung ist vorliegend bereits aufgrund der bewusst auf einseitige Meinungsbeeinflussung ausgerichteten Aussage der verwendeten Abbildung nicht ersichtlich. Es ging dem Angeklagten mit dem Post gerade nicht um die (objektive) Vermittlung von zutreffenden Fakten, sondern um eine Veranschaulichung seiner jeglichen Tatsachen entbehrenden ideologisch geprägten Ansicht.(Rn.15) 3. Bei der Strafzumessung waren zu Lasten des Angeklagten maßgeblich die aus den Umständen der Tat hervortretenden geschlechtsspezifischen, gegen die sexuelle Orientierung gerichteten Beweggründe des Angeklagten sowie Zwecke der Generalprävention zu berücksichtigen, da eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme von rechtsextremistischen Straftaten u.a. nach § 86a StGB zu verzeichnen ist. Zu Gunsten des Angeklagten war hingegen im Wesentlichen zu berücksichtigen, dass der Post des Angeklagten kein „hartes Propagandamaterial“ darstellt und dieser bislang nicht vorbestraft ist.(Rn.17) 4. Die Verteidigung der Rechtsordnung macht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB unerlässlich, da eine bloße Geldstrafe für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin unverständlich erscheinen und das Vertrauen in die Unverbrüchlichkeit des Rechts auch aufgrund der Art der Tat erschüttert würde.(Rn.19) 5. Im Einzelfall kann unter bestimmten Voraussetzungen der Gebrauch eines Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der Organisation und die Bekämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, dem Schutzzweck zuwiderlaufen und daher vom Tatbestand des § 86a StGB nicht erfasst werden (Tatbestandsrestriktion).(Rn.31) 1. D. Angeklagte ist schuldig des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen. 2. Er wird deshalb zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wird zur Bewährung ausgesetzt. 3. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen. 4. Soweit der Angeklagte verurteilt wurde, trägt der Angeklagte die Kosten des Verfahrens. Soweit der Angeklagte freigesprochen wurde, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen d. Angeklagten. Angewendete Vorschriften: §§ 86a Abs. 1 Nr. 1, 47 StGB I. Der am 27.03.1973 in Longmont/Vereinigte Staaten geborene Angeklagte zog im Alter von 2 Jahren mit seiner Familie nach H. im K.tal, wo er nach dem Besuch der Grundschule zunächst auf das Gymnasium und sodann auf die Hauptschule wechselte. Nachdem ihm sein im Jahr 1995 verstorbener Vater über einen Zeitraum von ca. 3,5 Jahren Kenntnisse auf dem Gebiet der traditionellen chinesischen Medizin (TCM) vermittelt hatte, war der Angeklagte ca. 4 Jahre bei der Bundeswehr im Sanitätsdienst und sodann für ca. 1-2 Jahre bei dem Roten Kreuz als Sanitätshelfer beschäftigt. Als Reservist der Bundeswehr wurde der Angeklagte Ende der 1990er Jahre für Einsatzvorbereitungen und Lehrgänge angefragt und war im Rahmen des damaligen Kosovo-Kriegs für ca. 7 Monate vor Ort im Einsatz. Infolge eines Impfschadens erkrankte der Angeklagte an Diabetes vom Typ 1 mit der Folge einer dauerhaft anerkannten Schwerbehinderung von 40% und war über einen Zeitraum von ca. 2 Jahren im beabsichtigten Bereich der Pflege arbeitsunfähig, so dass der Angeklagte in diesem Zeitraum über das Abendgymnasium das Abitur nachholte und als freier Journalist u.a. für die Mittelbadische Presse zu arbeiten begann. Zu einem späteren Zeitpunkt folgten sodann in geringfügiger Beschäftigung Tätigkeiten für die Medien „Capital“ und „Junge Freiheit“ in Zusammenhang mit vor dem Bundesverfassungsbericht geführten Verfahren hinsichtlich des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) und Schuldenpolitik allgemein nebst einem bis zum 4. Semester begonnenen Studium der Rechtswissenschaften. Da der Angeklagte anlässlich der Gründung der Partei „Alternative für Deutschland“ (AfD) zur Gründung des Kreisverbandes eingeladen hatte und sich dies nicht (weiter) mit seiner Tätigkeit als Journalist vereinbaren ließ, begann der Angeklagte im Jahr 2015 bei dem Unternehmen Hansgrohe als Monteur zu arbeiten, wo er seine Tätigkeit seit September 2024 infolge seiner politischen Aktivitäten als Mitglied der AfD u.a. als Gemeinderatsmitglied der Stadt Offenburg sowie als Kandidat für Land- und Bundestag auf 4 Tage pro Woche reduziert hat. Aktuell erzielt der Angeklagte mit dieser Tätigkeit ein Einkommen i.H.v. ca. 1.900,00 € - 2.000,00 € Euro netto zzgl. einer monatlichen nicht steuerfreien Ehrenamtspauschale i.H.v. ca. 700,00 € für seine Tätigkeit im Gemeinderat als Fraktionsführer der AfD. Hiervon bezahlt der Angeklagte in gemeinschaftlicher nicht trennscharfer Aufteilung mit seiner als Rechtsanwältin berufstätigen Lebensgefährtin sämtliche gemeinsame Lebenshaltungskosten, wovon der Angeklagte bspw. jährliche Heizölkosten i.H.v. ca. 4.000,00 € - 5.000,00 €, Strom und Müllgebühren übernimmt; zu begleichende Schulden unbekannter Höhe bestehen lediglich aufgrund einer PKW-Finanzierung. Unterhaltspflichten aufgrund einer im Jahr 2004 erfolgten Scheidung oder für Kinder bestehen nicht. Hinsichtlich seiner politischen Einstellung ist für den Angeklagten das über die Homepage der Partei abrufbare Grundsatzprogramm der AfD maßgeblich; sich selbst bezeichnet der Angeklagte als „rechts“, „konservativ“, „patriotisch“ und „national“. Nach Ansicht des Angeklagten waren die Nationalsozialisten hingegen u.a. aufgrund der Gleichschaltung der Gesellschaft Sozialisten, mithin „totalitär links“ und nicht „rechts“, wofür der Angeklagte auch anführt, dass Großeltern aus der Ukraine vor Stalin geflohen waren und Zwangsarbeit unter den Nationalsozialisten leisten mussten. Nach diesem Maßstab des Angeklagten bewertet er den Nationalsozialismus als „falsch“/„schlecht“ und fühlt sich bei Rufen von „Nazis raus“ nicht angesprochen, während ihm auch innerhalb der AfD keine Personen bekannt seien, auf die die Bezeichnung „Nazi“ zutreffen würde. Das BZR des Angeklagten enthält keine Voreintragungen. II. Zur Sache wurden in der Hauptverhandlung die folgenden Feststellungen getroffen: Als Nutzer der Plattform „Facebook“ veröffentlichte der Angeklagte auf seinem öffentlich einsehbaren Profil mutmaßlich von seinem Wohnort ---- aus am 11.03.2024 um 06.50 Uhr eine aus zwei Bildern bestehende farbige Fotocollage, bei welcher auf der linken Seite ein vermutlich historisches Bild des Straßenzugs/Platzes einer Stadt mit mehreren aufgehängten NS-Reichsflaggen mit Hakenkreuzen und auf der rechten Seite ein Straßenzug/Platz mit „Regenbogenfahnen“ in Form der ca. seit dem Jahr 2021 zur Verwendung kommenden um ein gelbes Dreieck mit lilafarbenem Kreis ergänzte sog. Progess-Pride-Fahne zu sehen ist. Die Bilder werden durch ein Emblem miteinander verbunden, auf welchem die jeweiligen Enden eines Hakenkreuzes das jeweilige Dreieck von 4 Regenbogenfahnen darstellen. Die Fotocollage ist überschrieben mit „Die Vergangenheit, sie wiederholt sich nicht, sie reimt sich. Sie ist mit diesem Beispiel wie die Lüge im Gewandt der Wahrheit.“ III. 1. Die Feststellungen zur Person beruhen auf den Angaben des Angeklagten sowie dem verlesenen Auszug des BZR. 2. Die Feststellungen zur Sache beruhen auf dem Geständnis des Angeklagten zu den Tatumständen sowie dem in Augenschein genommenen Lichtbild des Posts (As. 79), auf welches wegen der Einzelheiten gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 – 3 StR 425/15 –, Rn. 14 ff, juris; KK-StPO/Bartel, 9. Aufl. 2023, StPO § 267 Rn. 45). IV. 1. Der Angeklagte hat sich damit gem. § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar gemacht, da die Collage der Kritik an der sog. LGBT-Pride-Bewegung und nicht der Kritik an den Verbrechen des NS-Unrechtsregimes dienen soll (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27. Juni 2023 – III-4 ORs 46/23 –, Rn. 22 ff, juris). Aus der Gegenüberstellung der beiden Bilder soll eine nach dem Weltbild des Angeklagten vorhandene vergleichende Vermischung erzeugt werden, welche durch die zusätzliche Verbindung der Bilder mittels des Hakenkreuz-Regenbogenflaggen-Emblems verdeutlichen soll, dass die sog. LGBT-Pride-Bewegung bei näherer Betrachtung nicht von dem NS-Unrechtsregime unterschieden werden kann und damit praktisch Deckungsgleichheit besteht; ein konkreter sinnhafter Aussagegehalt der dem Post vorangestellten Satz ist nicht ersichtlich. Die Collage stellt damit eine Verharmlosung der Verbrechen des Nationalsozialismus dar, nicht aber eine Kritik an diesem und dem mit ihm verbundenen Unrecht (vgl. KG Berlin, Urteil vom 30. September 2024 – 2 ORs 14/24 –, Rn. 21, juris). Für die Verwirklichung des Straftatbestands ist hingegen unerheblich, dass der Angeklagte mehrere Stunden nach seinem Post in Austausch mit anderen Usern den Kommentar „ich mache mich ja weder mit dem Scheiß auf den linken wie dem rechten Bild gemein.“ [sic] veröffentlichte. 2. Auf die Tatbestandseinschränkung nach § 86a Abs. 3 StGB i.V.m. § 86 Abs. 4 StGB kann sich der Angeklagte hingegen nicht berufen, da der Post weder der staatsbürgerlichen Aufklärung noch der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens noch der Geschichte oder ähnlichen sozialadäquaten Zwecken dient. Eine Verhaltensweise dient der staatsbürgerlichen Aufklärung, wenn es um die Vermittlung von Wissen zur Anregung der politischen Willensbildung und Verantwortungsbereitschaft des Staatsbürgers und damit der Förderung seiner politischen Mündigkeit durch Information geht, wobei die Aufklärung neben allgemeinen Bildungseinrichtungen auch durch Presse, Rundfunk, Fernsehen oder Parteien wahrgenommen werden kann. Während eine Wissensvermittlung bereits aufgrund der bewusst auf einseitige Meinungsbeeinflussung ausgerichteten Aussage der verwendeten Abbildung nicht ersichtlich ist, ging es dem Angeklagten mit dem Post gerade nicht um die (objektive) Vermittlung von zutreffenden Fakten, sondern um eine Veranschaulichung seiner jeglichen Tatsachen entbehrenden ideologisch geprägten Ansicht (vgl. zum Ganzen Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 29. November 2023 – 202 StRR 88/23 –, Rn. 14, juris; KG Berlin, Urteil vom 30. September 2024 – 2 ORs 14/24 –, Rn. 25, juris). V. 1.a. Der Strafrahmen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB reicht von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. Bei der Strafzumessung waren zu Lasten des Angeklagten nach § 46 Abs. 2 S. 2 StGB i.d.F. v. 26.07.2023 m.W.v. 01.10.2023 maßgeblich die aus den Umständen der Tat hervortretenden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 – 6 StR 9/23 –, Rn. 6, juris) geschlechtsspezifischen, gegen die sexuelle Orientierung gerichteten Beweggründe des Angeklagten (vgl. BR-Drs. 687/22, S. 43) sowie Zwecke der Generalprävention zu berücksichtigen, da eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme von rechtsextremistischen Straftaten u.a. nach § 86a StGB nicht nur allgemeinkundig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1991 – 3 StR 423/90 –, Rn. 11, juris) sondern durch die auch im Rahmen der Hauptverhandlung mittels der auszugsweise verlesenen deutschlandweiten (s. https://www.mdr.de/nachrichten/deutschland/gesellschaft/anstieg-angriffe-kz-gedenkstaetten-100.html; zuletzt abgerufen am 20.12.2024) als auch lokalen (s. https://www.bo.de/lokales/ortenau/hakenkreuze-und-free-palestine-parolen-was-die-polizei-verschwieg; zuletzt abgerufen am 20.12.2024) (Presse-)Berichterstattung hinreichend belegt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2014 – 5 StR 289/14 –, Rn. 1, juris). Zu Gunsten des Angeklagten war hingegen im Wesentlichen zu berücksichtigen, dass der Post des Angeklagten kein „hartes Propagandamaterial“ (vgl. BayObLG Beschl. v. 20.12.2023 – 207 StRR 414/23, BeckRS 2023, 37696 Rn. 22, beck-online) darstellt und dieser bislang nicht vorbestraft ist. b. Unter diesen Umständen war daher nach den gegebenen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB als tat- und schuldangemessene Sanktion auf eine Freiheitsstrafe von 3 Monaten zu erkennen. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung durch die Relativierung und Bagatellisierung seines Vergleichs deutlich gemacht, dass bei ihm von seinen intellektuellen, psychischen und sozialen seine Person prägenden Gegebenheiten (vgl. Fischer, 70. Aufl., 2023, § 47 Rn. 6) keine Einsicht dahingehend vorhanden ist, dass er durch seinen Post die Verbrechen des nationalsozialistischen Unrechts-Regime zu verharmlosen versucht, so dass die Verhängung einer bloßen Geldstrafe dem Angeklagten den Unrechtsgehalt seiner Tat offensichtlich nicht in ausreichendem Maße bewusst machen und ihn dadurch von künftigen Straftaten abzuhalten vermag (vgl. MüKoStGB/Maier, 4. Aufl. 2020, StGB § 47 Rn. 37). Zudem macht auch die Verteidigung der Rechtsordnung die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB unerlässlich, da eine bloße Geldstrafe unter diesen Umständen für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin unverständlich erscheinen und das Vertrauen in die Unverbrüchlichkeit des Rechts auch aufgrund der Art der Tat (vgl. LK-Schneider, 13. Aufl., 2020, § 47 Rn. 33) erschüttert würde (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 4. Februar 2000 – 2 Ss 181/99 –, Rn. 13, juris; MüKoStGB/Maier, § 47 Rn. 39). 2. Die Vollstreckung der Strafe war nach § 56 Abs. 1 StGB aufgrund der bislang nicht vorhandenen Vorstrafen des Angeklagten zur Bewährung auszusetzen. Mangels gegebener Eingangsvoraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB kommt es in diesem Rahmen insoweit auf eine spezielle Generalprävention und einen "Nachahmungseffekt" für potentielle Täter (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1984 – 3 StR 449/84 –, Rn. 7, juris) nicht an. VI. Dem Angeklagten war mit Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Strafbefehls weiter der folgende Sachverhalt zur Last gelegt worden: „Als Nutzer der Plattform „Facebook“ veröffentlichten Sie auf Ihrem öffentlich einsehbaren Profil mutmaßlich von Ihrem Wohnort ----, aus die folgenden Inhalte: 1. Am 04.02.2024 um 13.48 Uhr veröffentlichten Sie ein schwarz-weißes, vermutlich historisches Bild, auf dem sieben Kinder zu sehen sind, die Fahnen mit Hakenkreuzen in den Händen halten, sowie der folgende Text: „WIE ES 1933 ANGEFANGEN HAT“ sowie „Es wurden Medien kontrolliert, Parteien verboten, Kinder indoktriniert, Meinungen unterdrückt, das Volk gespalten, Meldestellen eingerichtet, Andersdenkende Verraten, Bürger diffamiert.“ Wie Sie wussten oder zumindest billigend in Kauf nahmen, handelt es sich bei einem „Hakenkreuz“ um ein im Inland verbotenes Kennzeichen der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft. Ihnen war auch bekannt, dass die genannten Bilder für eine nicht näher bestimmbare, von Ihnen nicht kontrollierbare Anzahl an Personen wahrnehmbar waren. Sie werden daher beschuldigt, [...] im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in einem von Ihnen verbreiteten Inhalt verwendet zu haben, strafbar als Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen [...] gemäß §§ 86a Abs. 1 Nr. 1 [...] StGB.“ Während der Angeklagte diesen Vorwurf in tatsächlicher Hinsicht ebenfalls eingeräumt hat und hinsichtlich der Einzelheiten des in Augenschein genommenen Lichtbilds (As. 23) auf dieses ebenfalls gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen wird, war der Angeklagte von diesem Vorwurf aus rechtlichen Gründen freizusprechen: 1. Im Einzelfall kann unter bestimmten Voraussetzungen der Gebrauch eines Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der Organisation und die Bekämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, dem Schutzzweck ersichtlich nicht zuwiderlaufen und wird daher vom Tatbestand des § 86a StGB nicht erfasst. Da sich in einem derartigen Fall die ablehnende Zielrichtung bereits aus dem Aussagegehalt der Darstellung selbst ergeben muss, erstreckt sich der Tatbestandsausschluss grundsätzlich auf jeglichen Gebrauch der Kennzeichen. Auf die Umstände des Gebrauchs kommt es dabei zur Begründung einer Tatbestandsrestriktion nicht an. Jedoch ist eine Tatbestandsrestriktion nur dann gerechtfertigt, wenn die Gegnerschaft sich eindeutig und offenkundig ergibt und ein Beobachter sie somit auf Anhieb zu erkennen vermag. Für diese Wertung sind die gesamten Umstände der Tat zu berücksichtigen. Ist dagegen der Aussagegehalt einer Darstellung mehrdeutig oder die Gegnerschaft nur undeutlich erkennbar, ist der Schutzzweck des § 86a StGB verletzt (vgl. zum Ganzen BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23. März 2006 – 1 BvR 204/03 –, BVerfGK 7, 452-458, Rn. 23; BGH, Urteil vom 15. März 2007 – 3 StR 486/06 –, BGHSt 51, 244-252, Rn. 12 ff; OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 26. Juli 2010 – 1 Ss 103/10 –, Rn. 9, juris, Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 7. Oktober 2022 – 202 StRR 90/22 –, Rn. 16, juris; Beschluss vom 15. November 2022 – 206 StRR 289/22 –, Rn. 14, juris; Beschluss vom 29. November 2023 – 202 StRR 88/23 –, Rn. 11, juris; KG Berlin, Urteil vom 30. September 2024 – 2 ORs 14/24 –, Rn. 16, juris). 2. Nach diesem Maßstab ist vorliegend für einen Betrachter des gegenständlichen Posts bereits auf Anhieb eine daraus hervorgehende Gegnerschaft zu den Verbrechen des NS-Unrechtsregime zu erkennen, da durch die Bezugnahme auf das Jahr 1933 und den zugehörigen Begleittext eine Beschreibung von offensichtlich negativ konnotierten politischen und gesellschaftlichen Entwicklungen geschaffen wird, ohne dass der Aussagegehalt der Darstellung durch das zeithistorische Bild von lächelnden Kindern mit Hakenkreuz-Fahnen insoweit mehrdeutig oder die Gegnerschaft nur undeutlich erkennbar wäre. Unbeachtlich ist hingegen, dass der Begleit-Text offenbar an die Rede eines AfD-Politikers angelehnt ist (s. https://www.landtag.sachsen-anhalt.de/28-sitzungsperiode?transcriptSessions=lsaSessionsAjax&tx_lsasessions_transcript%5Bspeaker%5D=14092&cHash=065898247f599b8e5c6c9ff1cb72b9c9; zuletzt abgerufen am 20.12.2024) und die Darstellung deshalb nicht primär als Kritik an den Verbrechen des NS-Unrechtsregimes sondern stattdessen vielmehr als Kritik an den durch die heutigen Regierungen beeinflussten politischen und gesellschaftlichen Entwicklungen sowie dem damit einhergehenden Umgang mit Mitgliedern der AfD verstanden werden könnte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27. Juni 2023 – III-4 ORs 46/23 –, Rn. 22 ff, juris), da ein solcher Zusammenhang nach den aus dem Posting selbst hervorgehenden Umständen nicht ersichtlich ist und sich eine solche Konnotation bei einem Betrachter auch sonst nicht ohne weiteres aufdrängt, nachdem der Inhalt der zitierten Rede nicht als allgemein bekannt vorauszusetzen ist. Unbeachtlich ist deshalb auch, dass einzelne Personen (vgl. VG Meiningen, Beschluss vom 26. September 2019 – 2 E 1194/19 Me –, Rn. 17 ff, juris) sowie Teile der AfD als (gesichert) rechtsextrem gelten und durch den Verfassungsschutz beobachtet werden (dürfen) (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Mai 2024 – 5 A 1216/22 –, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. November 2024 – 1 S 1798/23 –, juris), da aus dem gegenständlichen Posting keine direkte Bezugnahme auf die AfD selbst ersichtlich ist und der Angeklagte allein durch seine auch aus seiner facebook-Seite ersichtliche Zugehörigkeit zu der AfD nicht seinen Grundrechten aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG verlustig geht, so lange gegen diesen keine Entscheidung nach Art. 18 S. 2 GG i.V.m. § 39 S. 1 BVerfGG ergangen ist. VII. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 465 Abs. 1, 467 Abs. 1 StPO.