4 BV 246/21 – Arbeitsrecht

Es wird festgestellt, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Einstellung des Herrn XXXX in den Betrieb der Beteiligten zu 1) in XXX als erteilt gilt. G r ü n d e I. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung. Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der internationalen XXX Unternehmensgruppe mit Sitz inxXXX und bietet Dienstleistungen im Bereich der Bestellung und Lieferung von Essen an. Antragsgegner ist der bei der Antragstellerin in deren Betrieb in XXXgebildete örtliche Betriebsrat. Ab Oktober 2020 kam es zwischen den Beteiligten zu einer Reihe von Zustimmungsersetzungsverfahren bezüglich der Einstellung von Auslieferungsfahrern. Im Zuge dessen schlossen die Beteiligten in den Zustimmungsersetzungsverfahren gleichlautende gerichtliche Vergleiche, deren Inhalt nach der Betriebsrat die begehrten Zustimmungen erteilte und sich die Antragstellerin im Gegenzug verpflichtete, innerbetrieblichen Stundenaufstockungswünschen grundsätzlich Vorrang vor Neueinstellungen zu gewähren. Des Weiteren heißt es in den Vergleichen: „Der vorstehende Grundsatz des Vorrangs einer innerbetrieblichen Stellenbesetzung vor einer externen gilt bei gleichwertiger Erfüllung der Qualifikationsanforderungen auch für die Stellenbesetzung im HUB. Näheres werden die Parteien im Zusammenhang mit den Erörterungen zur „Auswahlrichtlinie“ regeln“ Im Jahr 2021 kam es zu einem Stellenbesetzungsverfahren für die Position eines sogenannten „Driver Coordinator (DC)“. Hierbei handelt es sich um die Position eines Hauptansprechpartners für die bei der Antragstellerin tätigen Fahrer, der zwischen 80 bis 120 Fahrer betreut. Nach Angaben der Antragstellerin war der Bedarf auf dieser Position aufgrund vieler neu eingestellter Fahrer erheblich gestiegen. Das Besetzungsverfahren wurde im Sommer 2021 eingeleitet. Es erfolgten zahlreiche Bewerbungen sowohl externer als auch betriebsinterner Bewerber. Einer der internen Bewerber auf die Stelle war auch der damalige Vorsitzende des Betriebsrates Herr XXXX . Nach zahlreichen Bewerbungsgesprächen entschied sich die Antragstellerin dazu die Stelle mit dem externen Bewerber Herr XXXXX zu besetzen. Unter dem 08.11.2021 unterrichtete die Antragstellerin den Betriebsrat über die geplante Einstellung des Herrn XXXX Am 15.11.2021 fand eine Sitzung des Betriebsrates statt, in welcher u.a. über den Antrag auf Zustimmung zur Einstellung des Herrn XXXX diskutiert und abgestimmt wurde. Unstreitig war der Betriebsratsvorsitzende und Mitbewerber HerrXXX hierbei anwesend und stimmte auch mit ab. Der Betriebsrat lehnte die Einstellung ab. Mit Schreiben ebenfalls vom 15.11.2021 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Herrn XXX. Zur Begründung führte der Betriebsrat u.a. aus, die Einstellung verstoße gegen die im oben genannten gerichtlichen Vergleich festgelegte „Auswahlrichtlinie“ und benachteilige u.a. den Betriebsratsvorsitzenden Herrn XXXX. Mit Schreiben vom 17.11.2021 unterrichtete die Antragstellerin den Betriebsrat über die vorläufige Einstellung des Herrn XXXX mit der Begründung, dass diese dringend erforderlich sei. Mit E-Mail vom 23.11.2021 bestritt der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der Einstellung. Mit ihrem am 26.11.2021 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung des Herrn Mathadi und die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Einstellung. Die Antragstellerin ist hierbei zunächst der Auffassung, dass die Zustimmung des Betriebsrates bereits als erteilt gelte, was das Gericht auch ohne ausdrücklichen entsprechenden Antrag feststellen könne. Es fehle nämlich an einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrates zur Zustimmungsverweigerung. Dies folge daraus, dass der Betriebsratsvorsitzende Herr XXXX bei der Beschlussfassung aktiv mitgewirkt habe, obgleich er sich selbst auf die streitgegenständliche Stelle beworben habe. Der Betriebsratsvorsitzende hätte daher an dem Beschluss nicht mitwirken und sich bei der Abstimmung hierzu enthalten müssen. Der Betriebsrat habe insoweit die Zustimmungsverweigerung bereits in zwei vorherigen Stellenbesetzungsverfahren maßgeblich auf die bessere Eignung des Herrn XXXX gestützt. Zudem sei die Ablehnung nicht ausreichend begründet worden. Im Übrigen läge kein Zustimmungsverweigerungsgrund vor, so dass die Zustimmung zur Einstellung jedenfalls zu ersetzen sei. Es läge keine Benachteiligung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern durch die Einstellung vor. Auch ein Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG sei nicht gegeben. Die Regelungen im Prozessvergleich zum Vorrang der Einstellung von internen Bewerbern bei gleicher Eignung sei keine Auswahlrichtlinie in diesem Sinne, sondern lege ausdrücklich fest, dass eine Auswahlrichtlinie erst noch verhandelt werden solle. Zudem läge eine gleiche Eignung auch nicht vor und Herr XXXXX sei eindeutig der beste Bewerber gewesen. Die Einstellung sei zudem dringend erforderlich gewesen, da es aufgrund der vielen Neueinstellungen von Fahrern einen erheblichen und akuten Bedarf an entsprechenden Koordinatoren gegeben habe. Die Antragstellerin beantragt, 1. die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Herrn XXXX im Betrieb XXXzu ersetzen. 2. Festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Herrn XXXX aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist und war. Der Betriebsrat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Der Betriebsrat hält den Beschluss zur Zustimmungsverweigerung trotz der Beteiligung des Betriebsratsvorsitzenden und gleichzeitigen Stellenmitbewerbers Herr XXXX für ordnungsgemäß und verweist hierzu auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (7 ABR 82/11). Des Weiteren ist der Betriebsrat der Auffassung ihm stünde ein Zustimmungsverweigerungsrecht zur Seite. Die Regelung im Prozessvergleich der Beteiligten sei eine Auswahlrichtlinie. Gegen diese Auswahlrichtlinie habe die Antragstellerin verstoßen, da der Betriebsratsvorsitzende Herr XXXX als interner Bewerber besser, mindestens jedoch gleich geeignet für die Stelle gewesen sei. Bezüglich des Weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Niederschriften zu den Anhörungsterminen verwiesen. II. Der Antrag ist begründet. Es war jedoch nicht die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, sondern festzustellen, dass diese (bereits) als erteilt gilt. Eine solche Feststellung ist auch ohne ausdrücklich hierauf gerichteten Antrag zu treffen (BAG, Beschluss vom 13.05.2014 - 1 ABR 9/12, Rn. 17). Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu personellen Einzelmaßnahmen als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht mitteilt. Der Betriebsrat hat der Antragstellerin zwar innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG schriftlich mitgeteilt, dass er die Zustimmung zur streitgegenständlichen Einstellung verweigere, die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist jedoch eingetreten, weil dieser Mitteilung kein wirksamer Beschluss des Betriebsrats zugrunde lag. Der Beschluss des Betriebsrats vom 15.11.2021 in Bezug auf die verweigerte Zustimmung zur Einstellung des Herrn XXXX war nichtig, da an der Beschlussfassung der aus rechtlichen Gründen gem. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verhinderte Betriebsratsvorsitzende Herr XXXX teilgenommen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, ist ein Betriebsratsmitglied bei Maßnahmen und Regelungen, die es in seiner Stellung als Arbeitnehmer individuell und unmittelbar betreffen, grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausgeschlossen. Dies ist zwar im Betriebsverfassungsgesetz nicht ausdrücklich geregelt, wird jedoch vom Bundesarbeitsgericht und der herrschenden Meinung aus dem allgemeinen Grundsatz abgeleitet, dass zur Vermeidung von Interessenkollisionen niemand Richter in eigener Sache sein kann. Liegt eine derartige Interessenkollision vor, ist das Betriebsratsmitglied zeitweilig verhindert im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und darf sich an der Beratung und Beschlussfassung des Betriebsrats nicht beteiligen. Wirkt ein unmittelbar betroffenes Betriebsratsmitglied trotz des Bestehens einer derartigen Interessenkollision an der Beschlussfassung des Betriebsrats mit, leidet der Beschluss des Betriebsrats an einem erheblichen Mangel und ist deshalb nichtig (vgl. BAG, Beschluss vom 10.11.2009 - 1 ABR 64/08, Rn. 22; juris; LAG Baden Würtemberg, Beschluss vom 20.10.2011 - 3 TaBV 4/11, Rn. 26; Fitting, BetrVG § 25, Rn. 18). Vorliegend war der Betriebsratsvorsitzende Herr XXX aufgrund seiner eigenen Bewerbung auf die Stelle, welche der beantragten Zustimmung zur Einstellung zu Grunde lag, wegen Betroffenheit in eigener Sache und der damit verbundenen Interessenkollision verhindert und hätte an dem Beschluss nicht mitwirken dürfen. Dieser erweist sich daher als nichtig. Hierbei verkennt das Gericht nicht, dass das Bundesarbeitsgericht in einem vergleichbaren Sachverhalt einer Zustimmungsersetzung zu einer Einstellung entschieden hat, dass allein die Tatsache, dass ein Betriebsratsmitglied sich ebenfalls auf die entsprechende Stelle beworben hatte kein ausreichender Grund für eine Verhinderung sei. Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt: „Als Teil der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft sind die Betriebsratsmitglieder allerdings häufig von den vom Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger auch selbst betroffen. Von ihnen wird daher grundsätzlich erwartet, dass sie sich als von der Belegschaft gewählte Amtsinhaber bei diesen Entscheidungen nicht von persönlichen Interessen leiten lassen. Ein Ausschluss von der Ausübung ihres Amts ist daher auch aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn typischerweise davon ausgegangen werden muss, dass das Betriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann. Hiervon ist in den Fällen der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds auszugehen. An einer individuellen Betroffenheit fehlt es, wenn das Betriebsratsmitglied nur als Angehöriger eines aus mehreren Personen bestehenden Teils der Belegschaft betroffen ist. Eine unmittelbare Betroffenheit liegt nicht vor, wenn mit der Maßnahme oder Regelung nur mittelbare Auswirkungen, Reflexe oder die Steigerung oder Verringerung tatsächlicher Chancen und Aussichten verbunden sind. Für die Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG bedeutet dies, dass von einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds regelmäßig nur dann gesprochen werden kann, wenn das Betriebsratsmitglied gerade die Person ist, auf die sich das Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richtet. Der Umstand, dass ein Betriebsratsmitglied zu einer Gruppe von Mitbewerbern gehört, aus welcher der Arbeitgeber eine andere Person ausgewählt hat, genügt dagegen regelmäßig nicht, um das Betriebsratsmitglied als von seiner Amtsausübung ausgeschlossen anzusehen. “ (BAG, Beschluss vom 24.04.2013 – 7 ABR 82/11, Rn. 15 f.; juris). Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes ist auf Kritik gestoßen und wird insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht für die – wenn auch nicht völlig vergleichbaren – Fälle des Personalvertretungsrechts nicht geteilt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.10.2015 – 5 P 11/14, Rn. 23 f.; siehe auch: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Fachsenat für Personalvertretungssachen (Bund), Beschluss vom 31.07.2014 - OVG 62 PV 5.13, Rn. 30 f.; juris). Nach Auffassung der erkennenden Kammer braucht es im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Entscheidung welcher Rechtsprechung diesbezüglich zu folgen wäre. Denn auch das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass allein die Tatsache einer Mitbewerbung eines Betriebsratsmitgliedes auf die dem Zustimmungsverfahren zugrundeliegende Stelle regelmäßig keinen Ausschluss von dessen Amtsausübung begründet. Das Bundesarbeitsgericht stellt daher lediglich eine grundsätzliche Bewertung auf und belässt einen gewissen Spielraum für Ausnahmen im konkreten Einzelfall. Einen solchen Einzelfall nimmt die erkennende Kammer hier an. Dies folgt für die Kammer daraus, dass zwischen den Beteiligten letztlich unstreitig geblieben ist, dass es bereits in der Vergangenheit zu anderen Stellenbesetzungsverfahren gekommen ist, in welchen der damalige Betriebsratsvorsitzende eine Bewerbung abgegeben hatte und nach Auswahl eines anderen Bewerbers die Zustimmung des Betriebsrates zu dessen Einstellung verweigert wurde. Es liegt daher vorliegend nicht nur ein einzelner Fall vor, sondern der Betriebsrat hat bereits in vorherigen Fällen Zustimmungen (vgl. beispielsweise das Verfahren 15 BV 239/21) nicht erteilt mit der Begründung Herr XXXX sei für die jeweilige Stelle besser geeignet. Letztlich wird gerade dies zum Gegenstand auch der hiesigen Zustimmungsverweigerung gemacht (vgl. hierzu LAG Baden-Württemberg, a.a.O, Rn. 27). Der Zustimmungsverweigerung ging daher bereits andere Bewerbungen des Herrn XXXX voraus. Auch zeigen die zuvor geschlossenen Prozessvergleiche der Beteiligten bezüglich der Bevorzugung gleich geeigneter interner Bewerber, dass es sich hierbei um eine länger andauernde und kontrovers diskutierte Problematik handelte. Angesichts dieses Zusammenhanges erscheint für die erkennende Kammer im hiesigen Einzelfall die Besorgnis begründet, dass sich Herr XXXX, der zudem nicht nur einfaches Betriebsratsmitglied, sondern Betriebsratsvorsitzender war, von Eigeninteressen und nicht den Interessen der Belegschaft würde leiten lassen. Seine Mitwirkung am Beschluss begründet daher dessen Nichtigkeit. Aufgrund der bereits als erteilt geltenden Zustimmung war diese nicht mehr zu ersetzen und auch eine Entscheidung über die Frage der dringenden Erforderlichkeit der personellen Maßnahme war damit entbehrlich. Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.