2 Ga 7/19

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen die mit einer Stellenausschreibung ausgeschriebene Stelle einer/ wissenschaftlichen Geschäftsführerin/eines wissenschaftlichen Geschäftsführers Entgeltgruppe am D bei der Verfügungsbeklagten zu besetzen bis in der Hauptsache rechtskräftig über das Stellenbesetzungsverfahren hinsichtlich dieser Stelle entschieden worden ist und diese Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht nicht mehr aufgehoben werden kann. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Zif. 1 genannte Unterlassungsverpflichtung wird der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Rektor, angedroht. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte. 4.Der Streitwert wird festgesetzt auf 1.200,00 €. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten (im Folgenden Beklagte) die bei ihr zu besetzende Stelle eines/einer wissenschaftlichen Geschäftsführer/in nicht zu besetzen. Der Verfügungskläger (im Folgenden Kläger) ist aufgrund zunächst mehrerer befristeter Arbeitsverträge, seit dem 01.04.2012 aufgrund unbefristeten Arbeitsvertrags vom 12.03.2012 bei der Beklagten beschäftigt. Der letzte Arbeitsvertrag vom 12.03.2012 war bis 30.06.2013 befristet. Hiergegen erhob der Kläger erfolgreich Befristungskontrollklage. Aufgrund Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamm im Verfahren 11 Sa 384/14 (Arbeitsgericht Münster 2 Ca 1329/13) vom 02.10.2014 steht rechtskräftig fest, dass das Vertragsverhältnis der Parteien unbefristet ist. Gem. § 1 Abs. 1 des ab dem 01.04.2012 geltenden Arbeitsvertrages ist der Kläger mit einem Viertel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten in der Funktion eines Wissenschaftlichen Mitarbeiters im Sinne von § 44 des Gesetzes für die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen beschäftigt. Seit dem 01.07.2016 ist der Kläger gewähltes Personalratsmitglied und mit 25 % einer Vollzeitstelle und damit vollständig freigestellt. Die Wahlperiode dauert an bis zum 30.06.2020. Im April 2017 stellte der Kläger einen Aufstockungsantrag. Die Beklagte schrieb eine Stelle am D für einen/eine wissenschaftliche Geschäftsführer/in aus. Sprecherin des D ist Frau Professorin Dr. M.. Die Stellenausschreibung lautet soweit hier von Interesse wie folgt: „Das D ist ein interdisziplinärer Forschungsverbund der Westfälischen X , der sich der Erforschung des religiösen Wandels in modernen Gesellschaften widmet (…). Zu den Aufgaben der wissenschaftlichen Geschäftsführung des D gehören: die Leitung der Geschäftsstelle eigenständige Forschung und Lehre die Mitarbeit bei der Konzeption, Beantragung, Koordination und Durchführung von Veranstaltungen, Publikationen, Kooperationen und Forschungsprojekten die Personal- und Finanzadministration die Unterstützung des Dialogs mit der Öffentlichkeit (u.a. die Gestaltung und Betreuung der Homepage) die Koordination der im Auftrag des D herausgegebenen Schriftenreihe ‚Religion und Moderne‘ (Campus, Frankfurt/M.) Zu den Bewerbungsvoraussetzungen gehören: eine sehr gute thematisch einschlägige Promotion in einem der im D vertretenen Fächer ein (u.a. durch Publikationen und/oder eigene Forschungsprojekte ausgewiesenes) Interesse am Spannungsverhältnis von Religion und Moderne, Religion und Politik sowie religiöser Pluralität nach Möglichkeit Erfahrungen bei der Einwerbung von Drittmitteln und mehrjährige Berufserfahrung in der interdisziplinären Zusammenarbeit und in der Hochschulverwaltung ein hohes Maß an sozialer Kompetenz, Eigeninitiative sowie Organisations- , Kommunikations- und Teamfähigkeit. nach Möglichkeit Kenntnisse in SAP sehr gute Englischkenntnisse“ Die Bewerbungsfrist lief am 26.10.2018 ab. Der Kläger bewarb sich mit E-Mail vom 26.10.2018 23:58 Uhr auf die ausgeschriebene Stelle. Dieser E-Mail waren beigefügt das Zeugnis eines Zertifizierten Unternehmensnachfolgers, Mediationsausbildungen, Abiturzeugnis, Zeugnis der X. Mit weiterer E-Mail vom 27.10.2018 übersandte der Kläger u.a. als Anlage das Publikationsverzeichnis und die Urkunde über den Abschluss Legum Magister LL.M. an die Mitglieder des Vorstands des D, Professor Z. und Professorin M.. Letztere hat die E-Mail nicht erhalten. Mit E-Mail vom 21.11.2018 schrieb Professorin M. den Kläger an und bat um Überlassung des aktuellen Lebenslaufs, der Urkunde über den Abschluss Legum Magister LL.M. und des Publikationsverzeichnisses. Der Kläger beantwortete die E-Mail nicht und wies auch nicht darauf hin, dass er die angeforderten Unterlagen bereits überreicht hatte. Auf die Stellenausschreibung bewarben sich 9 Personen. Von diesen wurden die Bewerber Dr. H., Dr. I., Dr. R., Dr. T., A. und der Kläger zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Der Kläger erschien nicht zum Vorstellungsgespräch und entschuldigte seine Teilnahme auch nicht vor dem Vorstellungsgespräch. Während des Auswahlverfahrens stellte die Beklagte einen Antrag beim Personalrat, dem Mitbewerber H. die Stelle als Geschäftsführer vorläufig für den Zeitraum 15.11.2018 bis 31.03.2019 zu übertragen. Die vorläufige Übertragung der Stelle wurde sodann aber nicht vollzogen. Im Stellenbesetzungsverfahren entfiel die Auswahlentscheidung auf den Bewerber Daniel H.. Dieser war Doktorand des European University I G. Nach dessen Richtlinien erfolgte die Promotion ohne Bewertung. Der Auswahlkommission lag ein versehentlich von einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin der Beklagten gefertigter Auswahlvermerk vor, in dem angegeben war, dass der Bewerber H. mit summa cum laude promoviert hat. Der Titel der Promotion im Abschlussvermerk unterscheidet sich vom Titel der Promotion. Der Titel der Promotion lautet: „Katholiken im kalten Krieg. Ein Beitrag zur politischen Kultur der Bundesrepublik Deutschland.1975-1983“. Im Auswahlvermerk ist der Titel der Veröffentlichung der Promotion angegeben, welcher lautet: „Friedensdialog im kalten Krieg. Eine Geschichte der Katholiken in der Bundesrepublik Deutschland 1975-1983.“ Die Beklagte legte im gerichtlichen Verfahren ein Gutachten von Professor J. vor, das zum Zweck der Veröffentlichung der Dissertation erstellt wurde. Dieses ist mit dem Gutachten identisch, das über die Dissertation erstellt wurde, enthält aber zusätzlich abschließend die Beurteilung, dass die Arbeit mit „summa cum laude“ bewertet werde. In dem Abschlussbericht für das Einstellungsverfahren vom 12.01.2019 (Anlage 3, Bl. 105 ff. d.A.) ist zu dem Bewerber H. vermerkt: „Herr Dr. H. hat im Fach Geschichte zum Thema ‚Friedensdialoge im Kalten Krieg. Eine Geschichte der Katholiken in der Bundesrepublik Deutschland 1957-1983‘ mit summa cum laude promoviert.“ Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe die Stellenbesetzungsentscheidung fehlerhaft getroffen. Der ausgewählte Bewerber H. erfülle schon nicht die formellen Stellenanforderungen. Die Promotion des Bewerbers H. sei unstreitig nicht mit sehr gut bewertet. Das für die Veröffentlichung der Dissertation erstellte Gutachten von Professor J. vom 04.09.2011 sei in sich widersprüchlich. Der Gutachter gehe selbst nicht davon aus, dass die Dissertation makellos sei. Dann könne die Dissertation aber nicht sehr gut sein. An deutschen Universitäten existierten Richtlinien zur Benotung von Promotionsarbeiten. An der Universität, an der der Doktorand H. seine Arbeit geschrieben habe, bestünden derartige allgemein verbindlich aufgestellte Kriterien nicht. Zudem sei zu bestreiten, dass der Bewerber H. überhaupt über einen Doktortitel verfüge. Eine Originalurkunde sei nicht vorgelegt worden. Zudem entspreche ein gegebenenfalls erworbener Doktortitel nicht den in Deutschland anerkannten Standards. Der Personalrat sei über die Qualifikation des Bewerbers H. fehlerhaft informiert worden. Bereits deshalb sei das Auswahlverfahren fehlerhaft und müsse wiederholt werden. Dem Personalrat für den wissenschaftlichen Bereich verfüge zudem über Informationen, die die Auswahlentscheidung als rechtswidrig erscheinen ließen. Das Gericht werde daher gebeten, eine Aussagegenehmigung für die Personalratsmitglieder Dr. C. und Dr. O. einzuholen. Unzutreffend sei die Auswahlkommission zudem davon ausgegangen, dass der Kläger die Publikationsliste nicht vorgelegt habe. Der Kläger sei auch nicht unentschuldigt nicht zum Vorstellungsgespräch erschienen. Mit E-Mail vom 11.12.2018 habe der Rechtsanwalt des Klägers mitgeteilt, dass der Kläger sich nicht an einem Vorstellungsgespräch beteiligen müsse, das offensichtlich sinnlos sei, weil aus dem Handeln der Beklagten, die Stelle vorläufig dem Mitbewerber H. zu übertragen, ersichtlich gewesen sei, dass die Beklagte sich bereits für den Bewerber H. entschieden gehabt habe. Bestritten werde, dass die Auswahlkommission den Vorstellungsgesprächen erhebliche Gewichtung beigemessen habe. Zudem habe die Auswahlentscheidung nicht hauptsächlich aufgrund der Vorstellungsgespräche getroffen werden dürfen. Im öffentlichen Dienst seien Auswahlentscheidungen zwingend auf der Grundlage von Beurteilungen zu treffen. Der Kläger sei seit 13 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Die Beurteilung sei aufgrund der Erkenntnisse des Dienstherrn über den Beschäftigten im Verlauf der Dienstzeit zu treffen. Die Beklagte habe eine Beurteilung des Klägers nicht vorgenommen, erst recht keine Einschätzung seiner prognostischen beruflichen Entwicklung vorgenommen, wenn der Kläger keine Personalratstätigkeit übernommen hätte. Dem Auswahlvermerk sei zudem nicht zu entnehmen, welche Antworten die Bewerber in den Vorstellungsgesprächen auf die Fragen aus dem angeblichen Katalog gegeben hätten, wie die fachlichen Befähigungen und Aus- und Fortbildungen der Bewerber bewertet und bei der Auswahlentscheidung bewertet worden seien. Die fehlende Dokumentation der Antworten der Bewerber stelle einen Verfahrensfehler dar, da die Auswahlentscheidung nicht mehr überprüfbar sei. Letztlich seien im Auswahlvermerk die Mitglieder der Auswahlkommission nicht genannt. Der Auswahlvermerk sei auch nicht unterschrieben. Der Kläger beantragt, 1. die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, die von ihr ausgeschriebene Stelle einer wissenschaftlichen Geschäftsführerin/eines wissenschaftlichen Geschäftsführers am D bei der Verfügungsbeklagten zu besetzen bis in der Hauptsache rechtskräftig über das Stellenbesetzungsverfahren hinsichtlich dieser Stelle entschieden worden ist und diese Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht nicht mehr aufgehoben werden kann 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Zif. 1 genannte Unterlassungsverpflichtung der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Rektor anzudrohen. Die Beklage beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Sie trägt vor, es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags, da eine Entscheidung „bis in der Hauptsache rechtskräftig entschieden worden ist“ begehrt werde. Bewerberverfahrensansprüche seien ausschließlich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend zu machen. Zudem habe der Kläger keine Klage in der Hauptsache erhoben. Dies müsse er zumindest gleichzeitig tun, wenn er die Unterlassung der Stellenbesetzung bis dahin begehre. Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch. Die Bewerbungs-E-Mail des Klägers sei achtmal eingegangen. Die E-Mail vom 27.10.2018, mit der u.a. die Publikationsliste eingereicht worden sei, sei ca. 25 mal eingegangen. Der Vorstand des D habe in seiner Sitzung vom 29.10.2018 die Bewerbungen ausführlich diskutiert und begutachtet. Entsprechend der in der Ausschreibung genannten Kriterien seien sodann Einladungen zum Vorstellungsgespräch ausgesprochen worden. Die Bewerbungsgespräche hätten am 26. und 27.11.2018 stattgefunden. Die Bewerbungsgespräche seien von der Sprecherin des D Professorin M. und den Mitgliedern des Vorstands Professor Dr. B. und Professor Dr. V. geführt worden. Die Vorstellungsgespräche hätten je 35 Minuten gedauert und hätten folgende Themenbereiche in gleicher Gewichtung behandelt: „1. Was ist Ihre Motivation für die Bewerbung auf die Stelle der wissenschaftlichen Geschäftsführung? 2. In welchem Rahmen (publikatorisch, Tagungen, Projekte) haben Sie sich aktiv mit dem Zusammenhang von Religion und Moderne auseinandergesetzt? 3.Über welche administrativen (organisatorischen) Erfahrungen und Kenntnisse, die für die Leitung einer solchen Geschäftsstelle vonnöten sind, verfügen Sie (hier auch SAP und Englisch)? 4. Welche Projekte würden Sie im D verfolgen wollen? Wie würden Sie das D weiterentwickeln? Wie möchten Sie sich persönlich weiterentwickeln, wo würden Sie Ihre persönlichen Forschungsschwerpunkte setzen? 5. Wo liegen Ihre Stärken und Schwächen im Feld der sozialen und kommunikativen Kompetenzen? 6. Fragen des Kandidaten“. Im Anschluss an die Vorstellungsgespräche und einem Auswahlgespräch mit vergleichender Würdigung sei der Vorstand zu dem Ergebnis gekommen, dass der Bewerber Dr. H. der am besten geeignete Bewerber sei. Die Mitglieder des D hätten entsprechend der Satzung des D am 18.12.2018 um 18.00 Uhr den Vorschlag des Vorstands auf Bestellung von Dr. H. mit dem Votum von 20 anwesenden Mitgliedern einstimmig angenommen. Trotz des beanstandeten Fehlers in der Benotung des erfolgreichen Bewerbers H. ergebe sich keine gleiche oder bessere Eignung des Klägers. Die getroffene Auswahlentscheidung stelle ausweislich des Auswahlvermerks neben der Promotion des Bewerbers Dr. H. insbesondere auf die persönliche Vorstellung im Vorstellungsgespräch ab. Der Dienstherr könne sich durch ein Vorstellungsgespräch ein Bild von der Persönlichkeit des Bewerbers machen und dem Gespräch ausschlaggebende Bedeutung für die Beurteilung der persönlichen Eignung zukommen lassen. Für die Auswahlkommission seien die unter Punkt 4 des Fragenkatalogs im Vorstellungsgespräch abgefragten Ansichten und Ideen zur Weiterentwicklung des D bedeutend gewesen. Der Kläger habe durch sein unentschuldigtes Nichterscheinen zum Vorstellungsgespräch an einem wesentlichen Teil des Auswahlverfahrens nicht teilgenommen. Zudem erfülle die Dissertation des Bewerbers H. ausweislich des Gutachtens von Professor J. die Note „summa cum laude“. Nicht gefordert sei eine mit „sehr gut“ benotete Promotion. Der Kläger könne nicht jede Qualifikation des Bewerbers H. bestreiten. Der Kläger habe die Qualifikationsnachweise einsehen können. Die Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 TV-L lägen nicht vor. Soweit der Kläger Aussagegenehmigungen für den Personalrat begehre, fehle es bereits an der Benennung eines Beweisthemas, zu dem eine Aussage erfolgen solle. Es fehle zudem an einem Anordnungsanspruch, weil nach der Rechtsprechung des BVerwG die Vergabe eines Dienstpostens an den unterlegenen Bewerber bei erneuter Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer fehlerfreien Beurteilung auch ernstlich möglich sein müsse. Das BVerfG fordere eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, nach der der unterlegene Bewerber bei fehlerfreier Auswahlentscheidung auch ausgewählt werde. Es erscheine vorliegend nicht möglich, dass der Kläger im Konkurrenzverhältnis zu dem Bewerber Dr. H. bei einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung ausgewählt werde. Dies ergebe sich aus dem Auswahlvermerk. Die mit „summa cum laude“ benotete Dissertation des Klägers sei nicht einschlägig. Die Publikationen seien nicht passgenau gemäß des Themenfeldes Religion und Moderne. Der Kläger verfüge zwar über reichlich Erfahrung in der Hochschulverwaltung inkl. Haushaltsangelegenheiten durch seine Tätigkeit im ZeTeK und im Personalrat der X. Weitere für die Einstellung notwendige Kompetenzen, wie seine soziale Kompetenz oder Teamfähigkeit, vor allem seine Ideen und Projekte zur inhaltlichen Arbeit im D und dessen Weiterentwicklung hätten mangels des unentschuldigt nicht wahrgenommenen Vorstellungsgesprächs nicht beurteilt werden können. Damit erfülle der Kläger die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen der Stelle nicht in dem Umfang wie der Bewerber Dr. H.. Der nach § 9 TzBfG gestellte Antrag auf Verlängerung der Arbeitszeit des Klägers habe nicht berücksichtigt werden müssen, da Arbeitnehmer nur dann bevorzugt zu berücksichtigen seien, wenn sie im Verhältnis zu den übrigen Bewerbern gleich geeignet seien. Diese Voraussetzung erfülle der Kläger nicht. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Gemäß § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen im Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der für die einstweilige Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben. Der Kläger hat ein Recht auf vorläufige Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG. 1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 - NZA 2009, 901; 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - ZTR 2008, 339; 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - BAGE 101, 153). Dieser Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt eine freie Stelle voraus. Deshalb lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO. Dieser Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsdurchsetzung ist bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften über den einstweiligen Rechtsschutz Rechnung zu tragen. Hieraus folgt das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Diesem Anspruch ist grundsätzlich genügt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit gewährt wird, vorläufigen Rechtsschutz vor der Besetzung des Amts in Anspruch zu nehmen (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 a. a. O.). Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt nicht nur ein Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, wenn der Anspruchsteller als bester Bewerber die Voraussetzungen für deren Besetzung erfüllt. Vielmehr besteht auch ein Anspruch auf erneute Auswahl, wenn sich die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erweist und die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist. Dabei hat der Arbeitgeber bei seiner erneuten Auswahlentscheidung die vom Gericht festgestellten Auswahlfehler zu unterlassen und ist insoweit an die Rechtsauffassung des Gerichts gebunden (BAG 05.11. 2002 - 9 AZR 451/01 - AP Nr. 57 zu Art. 33 Abs. 2 GG; BAG 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 - AP Nr. 59 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Gegenstand eines einstweiligen Verfügungsverfahrens im Rahmen einer Konkurrentenklage ist nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch des abgelehnten Mitbewerbers auf die vorläufige Sicherung seines Bewerberverfahrensanspruchs (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 2 BVR 2470/06 - NZA 2007, 607). Dabei besteht ein Verfügungsanspruch nicht nur dann, wenn bereits feststeht, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Ein solches Erfordernis steht dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Verfügung entgegen, da es der Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes nicht Rechnung trägt, eine vorläufige Sicherung von Rechten bzw. Sicherheit vor Nachteilen in einem Rechtsverhältnis zu gewähren. Im Stellenbesetzungsverfahren konkretisiert sich dies dahin, dass der abgelehnte Bewerber seine Chance wahren können soll und muss, mit seiner Bewerbung nach der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes tatsächlich auch zum Zuge zu kommen, was bei einer endgültigen Besetzung der Stelle mit dem erfolgreichen Bewerber jedoch nicht mehr möglich ist (vgl. BAG 18.11.2007 – 9 AZR 672/06 – AP NR. 64 zu Art. 33 Abs. 2 GG, 02.12.1997 - 9 AZR 668/96 - AP Nr. 41 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Auf der anderen Seite reicht es nicht, dass der abgelehnte Bewerber überhaupt an einem Bewerbungsverfahren teilgenommen hat. Eine vorläufige Sicherung des Bewerberverfahrensanspruchs erfordert nach dem unstreitigen bzw. glaubhaft gemachten Sachverhalt zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei zu wiederholen (vgl. LAG Hamm 1. Juni 2001 - 5 Sa 778/01 - LAGReport 2002,14) und die Aussichten des Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl 2002, 1633). Auswahlfehler, die zu einer Wiederholung des Auswahlverfahrens führen, können auch in der Qualifikationsbeurteilung des erfolgreichen Bewerbers liegen. Ein derartiger Fehler liegt dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Fall ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft. Die Auswahl eines Bewerbers, der die Mindestqualifikation für die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den unterlegenen Bewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerfG 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – zitiert nach juris). Die gerichtliche Kontrolldichte einer Auswahlentscheidung i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG ist eingeschränkt. Zu prüfen ist, ob der Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. (BAG 19.02.2008 - 9 AZR 70/07 – juris, Rn 38; BVerwG 21.08.2003 - 2 C 14/02 - BVerwGE 118, 370; OVG Lüneburg 18.8.2011 – 5 ME 212/11 – zitiert nach juris). Bei der gerichtlichen Kontrolle ist auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen. Für die Kontrolle sind dabei die Umstände zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich (BAG 19.02.2008 - 9 AZR 70/07 – juris, Rn 38; BAG 17.01.2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 62, AP BAT-O § 24 Nr. 6). Das ergibt sich schon daraus, dass die gerichtlich zu überprüfende Personalentscheidung der Verwaltung obliegt und diese einen Beurteilungsspielraum hat. Sie kann aber nur das beurteilen, was zum Zeitpunkt der Beurteilung schon bekannt ist (LAG Berlin-Brandenburg – 25 SaGa 863/12); b) LAG Köln -13 SaGa 10/11 – juris Rn 33). 2. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger das Hauptsacheverfahren nicht eingeleitet hat. Der Kläger hat die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen Anträge gestellt, indem er – wie in der zitierten Rechtsprechung verlangt – zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs die Beklagte darauf in Anspruch nimmt, die ausgeschriebene Stelle wegen der vorgetragenen Verfahrens- und Auswahlfehler nicht zu besetzen bis feststeht, ob die Auswahlentscheidung zu wiederholen ist. Den Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung hat der Kläger sodann im Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Dem berechtigten Interesse der Beklagten an einer alsbaldigen Klärung, ob das Auswahlverfahren zu wiederholen ist, wird durch die Regelung der §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 936, 926 ZPO genügt. Danach ist auf Antrag der Beklagten anzuordnen, dass die Partei, die die einstweilige Verfügung erwirkt hat, binnen einer bestimmten Frist Klage zu erheben hat. Wird der Anordnung nicht Folge geleistet, so ist auf Antrag die einstweilige Verfügung aufzuheben. 3. Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Auswahlentscheidung der Beklagten zugunsten des Bewerbers H. ist ermessensfehlerhaft. Eine Auswahlentscheidung zugunsten des Klägers bei Wiederholung der Auswahl ist nicht ausgeschlossen. a) Der Auswahlentscheidung der Beklagten liegen ausweislich des Abschlussberichts sowohl Feststellungen zur Formalqualifikation der Bewerber als auch Feststellungen aus den Vorstellungsgesprächen sowie jedenfalls bezüglich des Klägers Feststellungen aus der bezüglich des Klägers vorliegenden letzten Beurteilung durch die Beklagte zu Grunde. Soweit die Beklagte vorträgt, die Auswahlkommission habe maßgeblich auf den Inhalt der Vorstellungsgespräche abgestellt, deckt sich dies zumindest insoweit nicht mit dem Abschlussbericht, als dieser ausdrücklich zu jedem Bewerber das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Promotion, deren Inhalt und die erreichte Note ausweist. Bei der vergleichenden Würdigung im Abschlussbericht ist ebenfalls darauf hingewiesen, dass der Bewerber Dr. H. die formalen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass es für die Auswahlkommission nicht relevant war, dass die Promotion des Bewerbers Dr. H. in Wahrheit nicht mit „summa cum laude“ benotet war. b) Die Arbeitgeberin ist zwar nicht verpflichtet, sich allein am Grad der formalen Qualifikation zu orientieren. Grundsätzlich hat sich die Entscheidung der Arbeitgeberin an dem Prinzip der Bestenauslese des Art. 33 Abs.2 GG zu orientieren, d.h. dass jede Bewerbung nach den in dieser Vorschrift bezeichneten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen zu beurteilen ist. In diesem Zusammenhang hat die Arbeitgeberin einen weiten Beurteilungsspielraum, in den sie sämtliche für die Besetzung einer Stelle relevanten sachlichen Gesichtspunkte einstellen kann. Dabei kann es insbesondere auf die besonderen Erfordernisse der zu besetzenden Stelle sowie auf die persönlichen und charakterlichen Eigenschaften ankommen. Erforderlich ist, dass sich die Arbeitgeberin an sachlichen Umständen orientiert, vom richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgeht und allgemein gültige Bewertungsgrundsätze beachtet. Welchen sachlichen Umständen sie im Einzelfall das größere Gewicht zumisst, steht in ihrem Ermessen, sofern ihre Entscheidung das Leistungsprinzip selbst nicht in Frage stellt (LAG Thüringen 13.01.1997, 8 SA 232/96 juris Rn. 121). c) Die streitgegenständliche Stellenausschreibung verlangt als Bewerbungsvoraussetzung eine sehr gute thematisch einschlägige Promotion in einem der im CRM vertretenen Fächer. Der ausgewählte Bewerber H. verfügt unstreitig lediglich über eine nicht bewertete Promotion. Die Auswahlkommission ist ausweislich des Auswahlvermerks aber davon ausgegangen, dass der Bewerber H. die Bewerbungsvoraussetzungen erfüllt und über eine sehr gute Promotion verfügt. Jedenfalls im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz lässt sich nicht feststellen, ob die – im übrigen vom Kläger auch grundsätzlich bestrittene - Promotion des Bewerbers H. sehr gut ist. Das im Verfahren vorgelegte Gutachten von Professor J. vom 04.09.2011 ist nicht zum Zwecke der Bewertung der Promotion an der Universität, an der diese abgelegt wurde, erstellt worden. Diese Universität verleiht Promotionen ausdrücklich ohne Bewertung. Die vom Kläger aufgegriffene Kritik von Professor J. an der Arbeit des Doktoranden H. lässt auch nicht unwahrscheinlich erscheinen, dass die Einschätzung des Gutachtens wegen des unverbindlichen Charakters der Bewertung positiver ausgefallen ist, als dies durch die Arbeit gerechtfertigt ist. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass nach der Stellenausschreibung lediglich eine sehr gute Promotion, nicht eine mit sehr gut bewertete Promotion verlangt sei. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Erkenntnisse die Auswahlkommission davon ausgegangen sein soll, dass die nicht bewertete Promotion des Bewerbers H. sehr gut sein soll. Ob der Auswahlkommission das Gutachten von Professor J. vorlag, ist nicht bekannt. Warum die Auswahlkommission trotz der im Gutachten geäußerten deutlichen Kritik von einer sehr guten Promotion ausgegangen sein könnte, ist ebenfalls nicht bekannt. Naheliegender ist, dass der Auswahlkommission der Umstand nicht bekannt war, dass die Promotion des Bewerbers H. nicht benotet ist, und sich die Auswahlkommission auf die vorgelegte – fehlerhafte - Bewerberliste verlassen hat. d) Die Auswahlentscheidung ist nicht nur zu wiederholen, wenn feststeht, dass der Kläger bei einer erneuten Auswahl als der beste Bewerber zu berücksichtigen ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Aussichten des abgelehnten Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – DVBl 2002, 1633). Dies ist vorliegend der Fall. aa) Der Kläger erfüllt die formellen Qualifikationsanforderungen hinsichtlich der ausgeschriebenen Stelle. Er hat eine sehr gute Promotion in einem der Fächer des D. In seiner Bewerbung hat er zu sämtlichen Bewerbungsvoraussetzungen dargelegt, dass und weshalb er diese erfüllt. Der Kläger hat auf die der Beklagten vorliegenden Unterlagen hingewiesen. Folgerichtig hat die Auswahlkommission den Kläger als grundsätzlich geeigneten Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Zudem lag zwar nicht der Auswahlkommission aber der Beklagten die Publikationsliste des Klägers vor. Ob diese geeignet gewesen wäre, die Zweifel der Auswahlkommission an der Passgenauigkeit der Schwerpunkte des Klägers auszuräumen, ist nicht mehr relevant. Bei einer zu wiederholenden Auswahlentscheidung wäre diese zu berücksichtigen. bb) Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren auch nicht substantiiert vorgetragen, warum eine Auswahlentscheidung zugunsten des Klägers ausgeschlossen sein soll. Dies ergibt sich auch nicht aus der Nichtteilnahme des Klägers am Vorstellungsgespräch. Das Gericht teilt zwar die Meinung der Beklagten, dass von einem Stellenbewerber erwartet werden kann, dass dieser daran mitwirkt, dass das Bewerbungsverfahren ordnungsgemäß verläuft. Dies schließt ein, auf Nachfragen zu Unterlagen zu antworten und darauf hinzuweisen, wann diese in welcher Form bereits eingereicht worden sind. Dies schließt im wohlverstandenen Eigeninteresse des Stellenbewerbers auch die Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch ein, auch wenn es sich wie vorliegend um einen hausinternen Bewerber handelt. Die diesbezüglichen Versäumnisse des Klägers waren jedoch nicht Ursache dafür, dass die Auswahlkommission einen Bewerber ausgewählt hat, der bereits die formellen Stellenanforderungen nicht erfüllt, ohne dass es ausweislich des Abschlussberichts auf diese für die Auswahl nicht angekommen wäre. 3. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die Stellenbesetzung unterbleibt, bis im Hauptsacheverfahren darüber entschieden ist, ob der Kläger Anspruch auf ermessensfehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung hat. Der Anspruch auf erneute – ermessensfehlerfreie – Auswahl besteht aber nur so lange, wie die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist (BAG 18.09.2007 – 9 AZR 672/06, BVerfG 09.07.2002 – 2 BvQ 25/02). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist daher auch bis zu dem Zeitpunkt zu sichern, zu dem die rechtskräftige arbeitsgerichtliche Entscheidung nicht mehr durch das Bundesverfassungsgericht aufgehoben werden kann. 4. Gemäß §§ 890 Abs. 2 ZPO, 62 Abs. 2 ArbGG ist das Ordnungsgeld zunächst anzudrohen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO. Es ist der Betrag des zuletzt vom Kläger bezogenen Bruttomonatsentgelts festgesetzt. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.