9 AZR 76/16

Kein Arbeitsverhältnis bei Einsätzen über eigene Verleih-GmbH des Alleingesellschafters • Zwischen einer Rundfunkanstalt und einem seit 2001 über eine eigene GmbH erbrachten Kameradienst besteht dann kein Arbeitsverhältnis, wenn Einsätze aufgrund von Rahmenvereinbarungen zwischen der Rundfunkanstalt und der GmbH als Arbeitnehmerüberlassung vereinbart wurden. • Die bloße überwiegende Tätigkeit des Alleingesellschafters-Geschäftsführers für einen Entleiher führt nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher, wenn die Verleiherin über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt und die Auswahlentscheidung beim Verleiher liegt. • Ein institutioneller Rechtsmissbrauch oder Scheingeschäft liegt nicht vor, wenn die Zwischengesellschaft eine eigenständige, über den bloßen persönlichen Einsatz hinausgehende unternehmerische Tätigkeit verfolgt. • Sind die formellen Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung (z. B. Arbeitnehmerstellung des Überlassenen) nicht erfüllt, begründet dies nicht zwingend ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher, wenn die tatsächliche Geschäftsabwicklung eine Überlassung durch die Verleiherin zum Gegenstand hatte. Der Kläger ist Kameramann; er gründete 2001 die T GmbH und war deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer. Die Beklagte, eine Rundfunkanstalt, schloss mit der T GmbH Rahmenvereinbarungen über die Überlassung von Produktionspersonal; die T GmbH besaß eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ab September 2007 war der Kläger faktisch überwiegend für die Beklagte tätig und wurde in vielen Jahren deutlich mehr als 60 Tage pro Jahr eingesetzt. Vor Einsätzen fragte die Beklagte die T GmbH an; die T GmbH wählte die zu überlassenden Personen aus und bestätigte Termine; Vergütung erfolgte pauschal pro Einsatztag. Der Kläger behauptete, zwischen ihm und der Beklagten bestehe seit 1.9.2007 ein Arbeitsverhältnis in Vollzeit; die Beklagte hielt dem entgegen, die Rechtsbeziehungen beruhten auf den Vereinbarungen mit der T GmbH. Die Vorinstanzen entschieden unterschiedlich; das BAG hob das Urteil des LAG auf und wies die Klage ab. • Rechtliche Grundsätze: Arbeitsverhältnis setzt privatrechtlichen Vertrag über weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit voraus; objektiver Geschäftsinhalt ist aus Vereinbarungen und tatsächlicher Durchführung zu ermitteln. • Kein Arbeitsvertragsschluss: Es besteht kein ausdrücklicher Vertrag zwischen Kläger und Beklagter; die tatsächliche Durchführung erfolgte aufgrund von Rahmen- und Einzelvereinbarungen zwischen der Beklagten und der T GmbH, mithin als Arbeitnehmerüberlassung. • Realofferte nicht zuungunsten der Beklagten: Selbst langjährige Leistungserbringung begründet nur dann ein Arbeitsverhältnis durch konkludentes Verhalten, wenn sich ein entsprechender gemeinsamer Rechtsbindungswille ergibt; hier fehlte ein solcher Wille, weil die Einsätze der Erfüllung der Überlassungsverträge dienten. • Status des Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer: Als Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer war der Kläger nicht Arbeitnehmer der T GmbH und fiel damit nicht unter den Anwendungsbereich des AÜG; nach Unionsrecht kann ein Leitungsmitglied nur unter bestimmten Voraussetzungen als Arbeitnehmer gelten, die hier nicht vorlagen. • Übertragbarkeit der AÜG-Systematik: Liegt eine Verleiherlaubnis vor, darf der Verleiher Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit Dritten überlassen; dies berührt das Außenverhältnis zum Entleiher nicht und verhindert regelmäßig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher. • (Selbst-)Überlassung des Gesellschafter-Geschäftsführers: Der Alleingesellschafter-Geschäftsführer kann eigenständig entscheiden, selbst tätig zu werden; dies beeinflusst das Außenverhältnis zum Entleiher nicht, solange die Verleiherin Auswahlmöglichkeiten hat und der Geschäftsinhalt eine Überlassung zum Gegenstand hat. • Kein institutioneller Rechtsmissbrauch: Die Zwischenschaltung der T GmbH diente nicht der unerlaubten Umgehung zwingender Arbeitsrechtsschutzvorschriften; die T GmbH verfolgte eine eigenständige unternehmerische Tätigkeit und stellte auch andere Arbeitnehmer zur Verfügung. • Kein Scheingeschäft: Die Rahmen- und Einzelvereinbarungen hatten den wirklichen Willen zur Überlassung von Arbeitskräften zum Gegenstand; es lag kein einvernehmlicher Scheinvertrag vor. • Kostenentscheidung: Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Die Revision der Beklagten ist erfolgreich; das Landesarbeitsgerichtsurteil wird aufgehoben und die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es liegt kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten vor, weil die Einsätze des Klägers auf Rahmen- und Einzelvereinbarungen zwischen der Beklagten und der T GmbH beruhten und die T GmbH als Verleiherin die Auswahl der eingesetzten Personen traf. Der Kläger war als Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer der T GmbH, sodass keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG auf ihn anwendbar war, gleichwohl begründet die gewählte Vertragsgestaltung keinen Anspruch auf ein Arbeitsverhältnis gegenüber der Beklagten. Ein institutioneller Rechtsmissbrauch oder Scheingeschäft liegt nicht vor, weil die T GmbH eine eigenständige unternehmerische Tätigkeit verfolgte und nicht ausschließlich zur Verhinderung eines Arbeitsverhältnisses errichtet wurde. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.